5 Set 2012

A retenção de 11% na prestação de serviço através de cessão de mão-de-obra e empreitada

Empresa é o empresário ou a sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional.

A Lei nº 9.711 de 20 de novembro de 1998, que passou a vigorar a partir de fevereiro de 1999, introduziu a obrigatoriedade da retenção pela empresa contratante de serviço mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, de 11% (onze por cento) sobre o valor total dos serviços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo emitido pelo prestador (contratada).

Esta exigência, alterou o artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passando as empresas que fornecem mão-de-obra a sofrer a retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura emitida, a título de antecipação das contribuições devidas ao INSS.

A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da competência fevereiro de 1999, deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher à Previdência Social a importância retida, em documento de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresa contratada.

A contratante deverá recolher a importância retida em nome da empresa contratada, até o dia 02 do mês subseqüente ao da emissão da nota fiscal, fatura ou recibo, prorrogando-se para o primeiro dia útil seguinte, caso não haja expediente bancário.

O valor destacado como retenção na nota fiscal, fatura ou recibo será compensado pela contratada, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de pagamento dos empregados segurados e contribuintes individuais.

A importância retida somente será compensado com contribuições destinadas à Seguridade Social arrecadadas pelo INSS, não podendo absorver contribuições destinadas a terceiros (entidades e fundos), as quais deverão ser recolhidas integralmente.

Na impossibilidade de haver compensação integral da retenção na própria competência, o crédito em favor da empresa contratada poderá ser compensado nas competências subseqüentes, não estando sujeito ao limite de trinta por cento, ou ser objeto de pedido de restituição.

É de suma importância ressaltar que, com a Edição da Lei nº 10.666 de 08 de maio de 2003, o percentual de retenção incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo relativa a serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, é acrescido de 04, 03 ou 02 pontos percentuais, quando a atividade exercida pelo segurado empregado na empresa contratante o exponha a riscos ocupacionais que permitam a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da retenção, por tomadoras de serviço, de 11% (onze por cento) sobre o valor da nota fiscal apresentada pelas prestadoras. A retenção é feita a título de contribuição previdenciária.

A concordância do STF com essa retenção que representa uma mera técnica de arrecadação das contribuições. Ou melhor dizendo, não haveria na hipótese da retenção um confisco, mesmo porque a Constituição Federal, no seu artigo 150parágrafo 7º, autoriza a substituição tributária para a frente (sobre fato gerador que ocorra posteriormente).

Cabe ressaltar que, as ME e EPP optantes pelo Simples Nacional quando contratarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada também são obrigadas a reter e recolher a contribuição de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal fatura ou recibo de prestação de serviço. (INSTRUÇAO NORMATIVA 761 RFB, DE 30-7-2007 (DO-U DE 1-8-2007).

Cessão de mão-de-obra

O Regulamento da Previdência Social define cessão de mão-de-obra como a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019/74.

Os serviços que enquadram-se como cessão de mão-de-obra são:

- limpeza, conservação e zeladoria;

-  vigilância e segurança;

- construção civil;

- serviços rurais;

- digitação e preparação de dados para processamento;

- acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;

- cobrança;

- coleta e reciclagem de lixo e resíduos;

- copa e hotelaria;

- corte e ligação de serviços públicos;

- distribuição;

- treinamento e ensino;

- entrega de contas e documentos;

- ligação e leitura de medidores;

- manutenção de instalações, de máquinas e equipamentos;

- montagem;

- operação de máquinas, equipamentos e veículos;

- operação de pedágios e terminais de transporte;

- operação de transporte passageiros;

- portaria, recepção e ascensorista;

- recepção, triagem e movimentação de materiais;

- promoção de vendas e eventos;

- secretaria e expediente;

- saúde; e

- telefonia, inclusive telemarketing.

Empreitada é a execução de tarefa, obra ou serviço, contratualmente estabelecida, relacionada ou não com a atividade fim da empresa contratante, nas suas dependências, nas da contratada ou nas de terceiros, tendo como objeto um fim específico ou resultado pretendido. Enquadram-se:

- limpeza, conservação e zeladoria;

- vigilância e segurança;

- construção civil;

- serviços rurais; e

- digitação e preparação de dados para processamento.

Há diferenças básicas entre cessão de mão de obra e empreitada.

Na cessão de Mão-de-Obra                  

a)   Trabalhadores ficam à disposição da empresa contratante;

b)   Serviços não podem ser prestados nas dependências da contratada;

c)   Destina-se a prestação de serviços contínuos.

Na Empreitada               

a)         Trabalhadores não são colocados à disposição da empresa contratante;

b)         Os serviços podem ser prestados em quaisquer dependências;

c)          Destina-se a prestação de serviços com fim específico.

Note-se que, não se aplica a retenção à contratação de serviços de transporte de cargas, a partir de 10 de junho de 2003, data da publicação no Diário Oficial da União do Decreto nº 4.729, de 9 de junho de 2003.

Na construção civil, aplica-se à empreitada a responsabilidade solidária de que

trata o inciso VI, do artigo 30 da Lei nº 8.212/91, somente nos seguintes casos:

I – na contratação de execução de obra por empreitada total; e

II – quando houver o repasse integral do contrato nas mesmas condições pactuadas.

Quanto à responsabilidade solidária, o contratante, elidir-se-á da mesma, em relação a estas situações, com a contratada, mediante a retenção e o recolhimento dos 11% incidentes sobre o valor total da nota fiscal, fatura ou recibo, acrescidos dos percentuais de 4%, 3% e 2%, quando os empregados estiverem sujeitos à aposentadoria especial com 15,20 e 25 anos, respectivamente.

Da apuração da Base de Cálculo da Retenção

A empresa contratada que esteja obrigada a fornecer material ou dispor de equipamentos próprios ou de terceiros indispensáveis à execução do serviço, cujos valores estejam estabelecidos contratualmente, sendo as parcelas correspondentes discriminadas na nota fiscal, fatura ou recibo, os respectivos valores não estarão sujeitos à retenção.

Havendo previsão contratual, o fornecimento de material ou a utilização de equipamento próprio ou de terceiros, exceto o manual, estiver previsto em contrato, mas sem discriminação dos valores de material ou equipamento, a base de cálculo da retenção corresponderá, no mínimo, a:

- cinqüenta por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços;

- trinta por cento do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços para os serviços de transporte passageiros, cujas despesas de combustível e de manutenção dos veículos corram por conta da contratada;

- sessenta e cinco por cento quando se referir à limpeza hospitalar e oitenta por cento, quando se referir às demais limpezas, aplicados sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços

Sendo a contratada uma cooperativa de trabalho, a base de cálculo de retenção não será inferior a 75% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo, sendo admitido até 25% como parcela não sujeita à retenção em face das peculiaridades deste tipo de sociedade, observando-se ainda, as disposições anteriores.(Para fatos geradores ocorridos de fevereiro de 1999 a fevereiro de 2000 – período em que as cooperativas estavam sujeitas à retenção).

Dispensa da retenção

A contratante estará dispensada de efetuar a retenção quando:

I – o valor a ser retido por nota fiscal, fatura ou recibo for inferior ao limite mínimo permitido para recolhimento em GPS – hoje de R$ 29,00.

II – a contratada não possuir empregados, o serviço for prestado pessoalmente pelo titular ou sócio e quando o faturamento do mês anterior for igual ou inferior a 2 (duas) vezes o limite máximo do salário-de-contribuição, cumulativamente.

III – a contratação envolver somente serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, ou serviços de treinamento e ensino, desde que prestados pessoalmente pelos sócios, sem o concurso de empregados ou outros contribuintes individuais.

Empresa contratada optante pelo SIMPLES

A empresa contratada optante pelo SIMPLES que prestar serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, está sujeita à retenção sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitido, exceto no período de 1º de janeiro de 2000 a 31 de agosto de 2002, visto que nesta ocasião as empresas optantes pelo Simples ficaram dispensadas da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços. conforme dispositivos previstos nas Instruções Normativas n º 08 de 21/01/2002, nº 71 de 10/05/2002, e nº 80 de 27/08/2002.

Cooperativa de trabalho

As cooperativas de trabalho estão sujeitas à retenção em decorrência de contrato de prestação de serviços com pessoas jurídicas, no período de fevereiro de 1999 a fevereiro de 2000.

A partir de março de 2000 passa a vigorar a lei nº 9.876/99 que alterou a forma de contribuição sobre esta prestação específica, ou seja, a empresa contratante deverá a seu cargo, contribuir com 15% sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo emitida pela cooperativa, relativamente aos serviços prestados por cooperados.

A empresa tomadora de serviços de cooperado filiado à cooperativa de trabalho  deverá acrescer, a sua contribuição, o adicional de 9%,7% ou 5% conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após 15,20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente, de acordo com a Lei nº 10.666 de 08 de maio de 2003.

Cabe à empresa tomadora de serviço informar, mensalmente, à cooperativa de trabalho a relação dos cooperados, a seu serviço, que exercem atividades em  condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física.

A cooperativa de trabalho deverá  arrecadar a contribuição social dos seus associados, como contribuinte individual, e recolher o valor arrecadado no dia quinze do mês seguinte ao da competência.

Além disso, a mesma é obrigada a efetuar a inscrição no INSS dos seus cooperados como contribuinte individual, se ainda não inscritos.

Cooperativa de produção

A cooperativa de produção é aquela em que os associados contribuem com serviços laborativos ou profissionais para a produção em comum de bens, quando a cooperativa detenha por qualquer forma os meios de produção.

Neste caso, a tomadora deverá contribuir, também, com 15% incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada aos cooperados filiados, relativamente aos serviços prestados por eles, acrescidos do adicional de 12%,9% ou 6%, quando os mesmos estiverem sujeitos à concessão de aposentadoria  especial após 15,20 e 25 anos de contribuição, respectivamente.

(Lei nº 10.666 de 08 de maio de 2003).

Com a possibilidade de concessão de aposentadoria especial aos cooperados filiados às cooperativa de trabalho e produção, ficam as cooperativas responsáveis pela emissão do PPP- Perfil Profissiográfico Previdenciário, atualizando-o anualmente e entregar ao cooperado cópia autêntica quando do desligamento da empresa.

Presunção da retenção

A retenção sempre se presumirá feita pela contratante, não lhe sendo lícito alegar qualquer omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pelas importâncias que deixar de reter ou tiver retido em desacordo com a legislação.

Ainda que a atividade principal da contratada não seja, especificamente, de execução de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, a sua contratação nessa forma estará sujeita à retenção.

A Empresa contratada deverá elaborar folha de pagamento e GFIP distintas para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa contratante do serviço.

Compensação

A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção no ato da quitação da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, poderá compensar o valor retido quando do recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social, desde que a retenção esteja destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços.

Se a retenção não tiver sido destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, a empresa contratada poderá efetuar a compensação do valor retido, desde que a contratante tenha efetuado o recolhimento desse valor.

A compensação da retenção somente poderá ser efetuada com as contribuições devidas à Previdência Social, não podendo absorver contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), tais como: INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC, SEBRAE, etc., as quais deverão ser recolhidas integralmente pelo sujeito passivo.

Para fins de recolhimento e de compensação da importância retida, será considerada como competência aquela que corresponder à data da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços.

Caberá a compensação dos valores retidos em recolhimento efetuado em atraso, desde que o valor retido seja da competência anterior a que está sendo realizada a compensação.

A compensação do valor retido deverá ser feita no documento de arrecadação do estabelecimento da empresa que sofreu a retenção, sendo vedada a compensação em documento de arrecadação referente a outro estabelecimento.

A empresa contratada para execução de obra de construção civil mediante empreitada total, compensará o valor eventualmente retido, em documento de arrecadação identificado com a matrícula CEI (Cadastro Específico do INSS) da obra para a qual foi efetuado o faturamento, vedada a compensação em documento de arrecadação referente a outra obra.

No caso de obra de construção civil, é admitida a compensação de saldo de retenção com as contribuições referentes ao estabelecimento responsável pelo faturamento da obra.

Na impossibilidade de haver compensação integral da retenção na própria competência, o crédito em favor da empresa prestadora de serviços poderá ser compensado nas competências subseqüentes, ou ser objeto de pedido de restituição.

Caso a opção seja pela compensação em competências subseqüentes, o crédito em favor da empresa prestadora de serviços, acrescido de juros, não está sujeito ao limite de trinta por cento estabelecido no art. 194 da IN MPS/SRP nº 03/2005 observadas as condições previstas no art. 203 do mesmo diploma legal.

Caso a Empresa contratada possua débitos de contribuições previdenciárias em aberto, seja da parte da empresa, seja dos empregados, terão tais débitos, preferência sobre o crédito a ser restituído, hipótese em que ocorrerá a compensação automática, sendo devolvido ao contribuinte apenas o remanescente do crédito.

Já na hipótese de o débito ser superior ao crédito, haverá cobrança da dívida remanescente.

Restituição

A Empresa contratada, não optando pela compensação dos valores retidos, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor, poderá requerer a restituição do valor não compensado.

O pedido de restituição de valores retidos será formalizado com a protocolização de requerimento na UARP (Unidade de Atendimento da Receita Previdenciária) da DRP (Delegacia da Receita Previdenciária) circunscricionante do estabelecimento centralizador da empresa ou, quando estiver disponível, via Internet no endereço: http://www.mps.gov.br.

Atualmente, os pedidos de restituição são processados e gerenciados pela Receita Federal do Brasil, que permite sejam os pleitos formalizados via sistema eletrônico, denominado de PERD-COMP, substituindo o antigo formulário impresso.

Enfim, cabe ao Empresário buscar profissional especializado evitando que a retenção excessiva de INSS lhe prejudique o equilibro do negócio.

Dra. Eloise Cristina de Oliveira

Advogada, inscrita na OAB/SP sob nº 178.989, é associada à Associação dos Advogados de São Paulo, é Bacharel em Direito pela Universidade Cidade de São Paulo, com habilitação profissional junto a SUSEP desde 2004.