Interpretação do termo “livro” como objeto da “imunidade de imprensa”, à luz da jurisprudência e da doutrina predominante
O estudo das imunidades tributárias não pode ser feito desvencilhado de suas finalidades. Deve-se ter em conta que a imunidade tributária, sobretudo, constitui um instrumento político constitucional, utilizado pelo legislador constituinte para resguardar certos e determinados princípios constitucionais fundamentais do regime, a incolumidade de certos valores éticos e culturais que o ordenamento jurídico deseja proteger.
Ao encontro dos valores culturais preconizados pelo constituinte, a regra imunizante do livro, arvorou-se à categoria de um verdadeiro princípio constitucional, espraiando-se, inclusive, por todos os seus sucedâneos.
É princípio, pois veicula norma destinada a realização da cultura, estando a serviço da manifestação de idéias, exaurindo seu conteúdo na persecução do pluralismo político, em última análise, seu fundamento precípuo. Em outras palavras, é princípio, simplesmente porque, a imunidade é norma considerada no mundo de dever ser ideal, isto é, não diz como as coisas são, mas como se as deve pensar, com o objetivo de evitar contradições e, ao final, aproximar-se ao máximo do valor a ser realizado.
Enquanto princípio deve orientar o intérprete a se livrar do normativismo que busca a literalidade da norma, interpretando a alínea “d” do inciso III do art. 150 de modo hermético e estanque dos valores propugnados pelo texto constitucional.
Por outro lado, faz extrair da difusão de cultura e na liberdade de manifestação de pensamento, a verdadeira ratio essendi da regra imunizante. Isto implica dizer que a difusão do conhecimento e preservação do valor pluralismo político é o mote da norma imunizante, despiciendo o meio através do qual se realize.
Nessa esteira, Roque Antonio Carrazza considera livros tantos os tradicionais quanto os seus sucedâneos, irrelevante se em disquet Nessa esteira, Roque Antonio Carrazza considera livros tantos os tradicionais quanto os seus sucedâneos, irrelevante se em disquete ou em papel, o que importa é ser um veículo de manifestação de idéias. Luciano Amaro assevera que diante da evolução tecnológica, não se poder esvaziar o conteúdo da imunidade constitucional, para ele há que se proteger à obra independentemente do meio físico que a contém. Para Regina Helena Costa o preceito imunizatória (livro, jornais e periódicos) contempla a mídia escrita, esteja ela materializada em papel, disquete ou Cd-Rom etc.
Elucidativa é a jurisprudência do TRF da 4ª Região:
EMENTA: IMUNIDADE. LIVROS. QUICKITIONARY. CF/88, ART. 150, INC. VI, ALÍNEA D. Hoje, o livro ainda é conhecido por ser impresso e ter como suporte material o papel. Rapidamente, porém, o suporte material vem sendo substituído por componentes eletrônicos, cada vez mais sofisticados, de modo que, em breve, o papel será tão primitivo, quanto são hoje a pele de animal, a madeira e a pedra. A imunidade, assim, não se limita ao livro como objeto, mas transcende a sua materialidade, atingindo o próprio valor imanente ao seu conceito. A Constituição não tornou imune a impostos o livro-objeto, mas o livro-valor. E o valor do livro está justamente em ser um instrumento do saber, do ensino, da cultura, da pesquisa, da divulgação de idéias e difusão de ideais, e meio de manifestação do pensamento e da própria personalidade do ser humano. É por tudo isso que representa, que o livro está imune a impostos, e não porque apresenta o formato de algumas centenas de folhas impressas e encadernadas. Diante disso, qualquer suporte físico, não importa a aparência que tenha, desde que revele os valores que são imanentes ao livro, é livro, e como livro, estará imune a impostos, por força do art. 150, VI, d, da Constituição. O denominado quickitionary, embora não se apresente no formato tradicional do livro, tem conteúdo de livro e desempenha exclusivamente a função de um livro. Não há razão alguma para que seja excluído da imunidade que a Constituição reserva para o livro, pois tudo que desempenha a função de livro, afastados os preconceitos, só pode ser livro. (TRF4, APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, 2000.70.00.002338-5, Segunda Turma, Relator Vilson Darós, DJ 03/10/2001)
A jurisprudência do STF encampa este entendimento:
IMUNIDADE – IMPOSTOS – LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E PAPEL DESTINADO À IMPRESSÃO – APOSTILAS. O preceito da alínea “d” do inciso VI do artigo 150 da Carta da República alcança as chamadas apostilas, veículo de transmissão de cultura simplificado.( RE 183403 / SP. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 07/11/2000 Órgão Julgador: Segunda Turma )
Consideração importante é a de que a conceituação de “livro” deve se afastar de qualquer subjetivismo do que seja ou não finalidade cultural. A norma constitucional é ampla, não competindo, nem mesmo ao magistrado, restringir sua abrangência.
Nesse sentido, o STF se pronunciou no julgamento do RE.221239, considerando que até mesmo “álbuns de figurinhas” estariam abrangidos pela imunidade do art. 150, inciso VI, “d”, da Constituição Federal.
O Supremo deixou assente que “O Constituinte, ao instituir esta benesse, não fez ressalvas quanto ao valor artístico ou didático, à relevância das informações divulgadas ou à qualidade cultural de uma publicação. Não cabe ao aplicador da norma constitucional em tela afastar este benefício fiscal instituído para proteger direito tão importante ao exercício da democracia, por força de um juízo subjetivo acerca da qualidade cultural ou do valor pedagógico de uma publicação destinada ao público infanto-juvenil”.
Portanto, a definição de livro para efeitos de aplicação da regra imunizante deve ser aquela que satisfaça o exercício da liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação, bem como facilitar o acesso da população à cultura, à informação e à educação, o que por certo não se limita ao veículo impresso em papel, atingindo, todas as mídias que atendam ao valor constitucionalmente esposado.
Rafael Ribeiro Maués, advogado associado da Corrêa de Souza Advogados Associados, bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Pará (CESUPA) e pós-graduando em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). No âmbito Cível, tem atuação destacada no ramo do Direito do Consumidor, seja na realização de audiências, seja na emissão de pareceres doutrinários para adequação de Empresas e Produtos.
Novas possibilidades de revisão previdenciaria
Benefícios: INSS Muda Cálculo do Auxílio-Doença
Entrou em vigor nova metodologia de cálculo previdenciário. A partir de agora, o cálculo do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez para todos os segurados levará em conta a média dos 80% maiores salários de contribuição desde julho de 1994. Até então, quando o segurado tinha menos de 60% das contribuições exigidas como carência para a aposentadoria, o cálculo era feito pela média aritmética simples de todos os salários de contribuição desde julho de 1994. A modificação consta do decreto 6.939, que altera o Regulamento da Previdência Social (RPS), publicado nesta quarta-feira (19/08) no Diário Oficial da União. A nova regra vale apenas para benefícios concedidos a partir do dia 20/08/09.
O decreto também altera a redação dos artigos 17 e 108 do RPS, que tratam do reconhecimento da qualidade de dependente dos filhos e irmãos menores e inválidos. O objetivo é deixar claro que filhos e irmãos maiores ou emancipados, caso se tornem inválidos, não podem ser novamente considerados como dependentes de seus pais ou irmãos. Essa regra já era aplicada pelo INSS.
Também foi alterada a redação do artigo 32 do RPS sobre o que deve ser entendido como período contributivo. Embora essa interpretação esteja especificada na lei e nas regulamentações posteriores e seja seguida pelo INSS, o objetivo é deixar claro para os segurados que é considerado como período contributivo a totalidade dos meses em que houve ou deveria ter havido contribuição em razão do exercício de atividade remunerada sujeita a filiação obrigatória ao Regime Geral de Previdência Social. Essa regra vale para o segurado empregado, domestico ou trabalhador avulso. Para os demais segurados, são considerados somente os meses de efetiva contribuição ao INSS.
Fonte: MPAS
O Novo Guardião – Roberto Shinyashiki – (adaptado por Josue Prates)
Certo dia, num mosteiro zen-budista,com a morte do guardião foi preciso encontrar um substituto. O grande Mestre convocou então todos os discípulos para determinar quem seria o novo sentinela. O Mestre, com muita tranqüilidade, falou:
- “Assumirá o posto o primeiro monge que resolver o problema que vou apresentar.”
Então, ele colocou uma mesinha magnífica no centro da enorme sala em que estavam reunidos e, em cima dela, pôs um vaso de porcelana muito raro, com uma rosa amarela de extraordinária beleza a enfeitá-lo e disse apenas:
- “Aqui está o problema!” Todos ficaram olhando a cena. O vaso belíssimo, de valor inestimável, com a maravilhosa flor ao centro. O que representaria? O que fazer? Qual o enigma?
Nesse instante, um dos discípulos sacou a espada, olhou o Mestre, os companheiros, dirigiu-se ao centro da sala e … ZAPT … destruiu tudo, com um só golpe. Tão logo o discípulo retornou a seu lugar, o Mestre disse:
- “Você será o novo Guardião do Castelo.”
Moral da História:
Não importa qual o problema. Nem que seja algo lindíssimo. Se for um problema, precisa ser eliminado. Um problema é um problema. Mesmo que se trate de uma mulher sensacional, um homem maravilhoso ou um grande amor que se acabou. Por mais lindo que seja ou, tenha sido, se não existir mais sentido para ele em sua vida, tem que ser suprimido.
Muitas pessoas carregam a vida inteira o peso de coisas que foram importantes no passado, mas que hoje somente ocupam um espaço inútil em seus corações e mentes. Espaço esse indispensável para recriar a vida. Existe um provérbio oriental que diz: “Para você beber vinho numa taça cheia de chá é necessário primeiro jogar o chá fora, para então, beber o vinho.”
Ou seja, para aprender o novo, é essencial desaprender o velho.
Em bom português: Permita-se aprender!
Deixe de lado o orgulho, o famoso “Eu sei tudo” e coloque os verbos da humildade, recepção e aprendizado na sua vida.
A fé publica dos advogados
20/8/2009 –
“A sanção da lei que reconhece a fé pública do advogado evidentemente é uma vitória para todos os advogados do País e a valorização do exercício da atividade”. Essa afirmação foi feita por Ophir Filgueiras Cavalcante Júnior, diretor-tesoureiro do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ao comentar a Lei 11.925/2009, sancionada recentemente pelo presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, que confere a mesma prerrogativa dos magistrados e dos membros do Ministério Público aos advogados privados, na Justiça do Trabalho. A lei dá nova redação aos artigos 830 e 895 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Segundo a norma, o documento em cópia oferecido para prova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. Para Cavalcante Júnior, a medida, além de ser resultado de muitos debates sobre o assunto, é um grande passo para a modernização e supressão de burocracias. “Não se justificava essa cartorarização. Mesmo quando a parte contrária não impugnava os documentos apresentados, era necessário que eles fossem fotocopiados e registrados em cartórios, que não condiz com o tempo que estamos vivendo de modernização e busca de uma Justiça efetiva mais célere”, afirmou.
No caso de haver suspeita de falsificação, a lei dispõe que, impugnada a autenticidade da cópia, a parte que a produziu será intimada para apresentar cópias devidamente autenticadas ou o original, cabendo ao serventuário competente proceder à conferência e certificar a conformidade entre esses documentos. “Além da maior agilidade, outra grande vantagem são os custos. No caso de dúvida se o documento é verdadeiro ou não, basta levar o original para que seja feita a aferição pelo serventuário competente. Não sendo mais necessário o registro em cartório, que era arcado pela parte, o processo fica mais barato”, disse.
O profissional que atestar o que não está realmente nos processos poderá responder criminalmente. Cavalcante explica que não existe risco de que essa prerrogativa, sendo utilizada por maus profissionais, traga prejuízo aos assistidos.
Bruno Nasser
FONTE: AASP – JORNAL DO COMÉRCIO
Seguro para dívida ativa é mais barato que carta fiança
Recém regulamentada pelo fisco, a contratação de seguro para garantir débito inscrito na dívida ativa da União levou a Fazenda Nacional a promover entrevista coletiva, em Brasília. O procurador-geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Adams, e o diretor de Gestão da Dívida Ativa da União, Paulo Ricardo de Souza Cardoso, receberam os jornalistas nesta sexta-feira (21/8) para esclarecer como irá funcionar a nova ferramenta.
Segundo Cardoso, a ideia é que as empresas não precisem se descapitalizar nem oferecer bens para garantir as dívidas perante a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. “Em vez de fazer o depósito judicial ou ter que dispor de um bem para ofertar a garantia, o contribuinte vai pagar um seguro. Esse sistema vai gerar menos onerosidade”, afirmou.
A nova modalidade também é mais barata que a carta de fiança, como lembrou o procurador-geral, Luís Inácio Adams. Segundo ele, o prazo mínimo será de dois anos, podendo ocorrer renovação no caso de ações ou parcelamentos que se estendam por período superior. Também existe a possibilidade de o seguro ser feito por prazo indeterminado. “Lembrando que a apresentação de garantias não é exigência do parcelamento especial previsto na Lei 11.941/08, mas é exigível no parcelamento ordinário.”
De acordo com a Portaria PGFN 1.153, publicada no dia 18 de agosto, a aceitação do seguro garantia requer que o valor segurado seja superior em até 30% ao valor do débito, atualizado até a data em que for prestada a garantia, que o índice de atualização do valor segurado seja idêntico ao índice de atualização aplicado no débito inscrito — correção pela taxa Selic — e, na hipótese de o tomador decidir parcelar o débito garantido pelo seguro, a seguradora não estará isenta da responsabilidade em relação à apólice.
Cardoso explica que o acréscimo de 30% varia conforme a situação da dívida. “No caso dos débitos que sempre foram administrados pela PGFN, esse acréscimo será de 10%, uma vez que já incide nessas inscrições os 20% de encargo legal [honorários advocatícios cobrados pela Fazenda Nacional]. Existem débitos previdenciários que antes não eram administrados pela PGFN. Nestes, deverá ser feito o acréscimo de 30% na contratação do seguro garantia.”
A PGFN estima que dois milhões de contribuintes estejam inscritos em dívida ativa, entre pessoas físicas e jurídicas. O total de débitos chega a R$ 650 bilhões. O seguro poderá ser usado para garantir débitos tributários e não tributários, tanto em processos judiciais quanto em parcelamentos administrativos no âmbito da PGFN.
Com informações da Assessoria de Imprensa da PGFN.
Acordo já gerou mais de mil quebras de sigilo
Acordo já gerou mais de mil quebras de sigilo
Em cumprimento ao Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), assinado em julho do ano passado entre o MPF e a Google, foram encaminhadas 1.926 notícias e imagens com indícios de pornografia infantil veiculadas no Orkut. Desse número, 1.287 resultaram em pedidos de quebra de sigilo telemático formulados pelo MPF perante a Justiça e outros ainda continuam sob investigação.
Além das notícias do Orkut, o MPF ainda recebe denúncias por meio de outras fontes, como a Ong Safernet e o Digi-Denúncia, em sua própria página na internet.
No estado de São Paulo foram ainda instaurados 263 inquéritos policiais, 174 na capital e 89 no interior. O número é maior em São Paulo porque a Google, em razão do acordo celebrado, envia diretamente ao MPF na capital as informações com indícios de pornografia infantil para apuração. A Procuradoria instaura um procedimento e, se for o caso, envia ao MPF de outras localidades somente depois de descobrir a cidade aonde foi cometido o possível crime.
No primeiro semestre deste ano, a Safernet recebeu 25.212 denúncias referentes à pornografia infantil na internet. Cerca de 40% das páginas denunciadas foram removidas pelos provedores responsáveis pelos serviços por conterem indícios suficientes de crime por violação a termos de uso.
A prevenção
Devido ao alto número de possíveis crimes relacionados aos direitos humanos na internet, o MPF-SP considera a prevenção essencial. Por isso, desde 10 de fevereiro deste ano, quando foi promovido o Dia da Internet Segura no Brasil, integrantes do Grupo de Combate a Crimes Cibernéticos do MPF-SP vem oferecendo, em parceria com a Safernet, oficinas de prevenção às escolas públicas e particulares.
Para facilitar o trabalho dos educadores nas salas de aula, a Ong Safernet lançou nesta segunda-feira (3/8), na sede da PR-SP, o Kit Pedagógico que oferece a professores dos ensinos fundamental e médio diversas maneiras de tratar a segurança na internet. A iniciativa contou com a colaboração do MPF-SP.
O kit vem com vídeos didáticos, histórias em quadrinho, fichas pedagógicas com sugestões passo a passo para as atividades em sala de aula, entre outras informações para estimular discussões e atividades educativas. O objetivo da medida é atuar na área de prevenção de possíveis crimes que possam ser facilitados por meio da internet, como pornografia infantil. Com informações da Assessoria de Imprensa do Ministério Público Federal.
O que realmente faz você pular da cama de manhã?
Comece perguntando por que você levanta todas as manhãs para trabalhar e, talvez, possa chegar às seguintes respostas:
- porque você quer que a empresa tenha orgulho de você;
- para ajudar a empresa a crescer e prosperar no mercado;
- para fazer parte de uma equipe líder e vencedora;
- para colaborar com o crescimento do meu chefe etc..
Podem ser respostas válidas, mas descobri que no fundo há um motivo mais premente e significativo que norteia nossas ações. E qual seria este motivo?
Certa vez, em minha carreira de executivo, uma das minhas responsabilidades era supervisionar os funcionários em relação ao cumprimento das metas no faturamento mensal da empresa. Trabalhava diretamente com eles, fazia visitas e conversava com cada um, individualmente. Então perguntei a cada membro da equipe o que os motivava a pular da cama e ir trabalhar todos os dias.
Esperava ouvir respostas do tipo das citadas acima, me enganei. Escutei a maioria dizer que trabalhava para atingir um sonho pessoal:
- para ser promovido
- para casar
- para comprar uma casa nova
- trocar de carro
- e muitos outros variados motivos.
A partir daí sugeri um desafio ou “brincadeira”. Pedi, então, que cada um desses membros da equipe que eu dirigia, me levasse uma foto ou figura que representasse o seu objetivo ou meta – a foto do carro, da casa nova, da futura esposa(o) etc.. Prometi que a empresa pagaria a moldura e solicitei que cada um colocasse seu sonho sobre a mesa ou pendurado na parede à sua frente.
Cada vez que cobrava os objetivos, estes não eram mais os da empresa, mas seus próprios. De maneira descontraída, mostrava-lhes que com os resultados atuais, seus sonhos e objetivos ainda estavam um tanto distantes. E quem criou essas metas foram os próprios consultores, individualmente, e não eram mais objetivos definidos pela empresa – para alguns talvez inatingíveis e vindo de cima para baixo. Como bom guerreiro e com seu brio desafiado, cada consultor se desdobrava para provar que poderia fazer melhor.
Impressionante! Com um investimento em 20 molduras, o faturamento disparou, pois nas minhas cobranças não mais falava sobre as metas da empresa, mas sim das metas individuais de cada um. Aí residia a diferença! Essa iniciativa fez com que os objetivos da empresa e os do individuo ficassem “alinhados”, resultando num ambiente de trabalho mais harmonioso e numa equipe mais produtiva.
Sugiro que, além de correr atrás de objetivos corporativos, estabeleça metas pessoais, definidas por você mesmo (e colocadas fisicamente à sua frente num quadro), pois estas certamente o ajudarão a fazer com que você caminhe na direção almejada.
A conclusão é que no fundo, no fundo, o motivo que nos leva a pular da cama e trabalhar com todo o afinco é para atingir nossos objetivos e sonhos pessoais.
Coloque a sua imagem do “ótimo emprego” (ou qualquer objeto do seu desejo) á sua frente. Tente… E veja o que vai acontecer!
Por Robert Wong (autor dos livros “O Sucesso Está no Equilíbrio” e “Super Dicas para Conquistar um Ótimo Emprego” e um dos palestrantes mais inspiradores e requisitados do mercado)
Direito Cível
O escritório da CORREA DE SOUZA encontra-se, especialmente, vocacionado para a elaboração de contratos civis e resolução de litígios cíveis.
Além da postulação judicial, a atuação de nossos advogados é sempre voltado a prevenção de litígios, seja pela completa assessoria, seja pela adoção da Arbitragem e Conciliação.
No segmento de danos, temos atuação destacada nos Juizados Especiais Cíveis, possibilitando a nossos clientes uma rapida solução.
Ainda no segmento cível, temos uma larga experiência na Vara da Familia, que humanamente tratam o tema dentro dos mais elevados principios éticos.
Direito Comercial
Direito Comercial e Societário
Neste segmento são prestados serviços e aconselhamento na elaboração de todos os tipos de contratos comerciais, em matéria de constituição, fusão, cisão e transformação de sociedades (nomeadamente, elaboração de estatutos, preparação de escrituras públicas, registros, publicações e demais formalidades), aquisição e controle de participações sociais, constituição de consórcios e alianças estratégicas, trespasses e arrendamentos comerciais, apoio à implementação de projetos de investimento e internacionalização, entre muitos outros.
Um vasto número de empresas multinacionais é representado pelo escritório, em especial empresas oriundas do MERCOSUL, principalmente em questões que envolvem a implementação de novos negócios no Brasil.
O fenômeno pós-positivista. Considerações gerais
por Ney Stany Morais Maranhão
A experiência tem demonstrado que, em momentos de crise, o homem se posta a assumir basicamente duas atitudes: sujeitar-se ao problema ou enfrentar o problema. De fato, no agitar violento das ondas, ou passivamente nos entregamos à sua força ou corajosamente erguemos a cabeça em busca de ar.
O direito está em crise. Como diz BARROSO, o direito positivista vive uma grave crise existencial, na medida em que não consegue entregar com eficiência os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos, mencionando o renomado autor que “a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era” [01]. O pós-positivismo, nesse compasso, representa exatamente o anseio por um novo fôlego, a busca de uma nova perspectiva; a ousadia de erguer a cabeça e olhar por sobre as ondas… [02]
A ascensão do jusnaturalismo está associada à necessidade de ruptura com o Estado absolutista, enquanto que sua decadência está vinculada ao movimento de codificação do direito, ocorrida lá pelos idos do século XVIII. Por outro lado, a ascensão do juspositivismo está jungida à crença exacerbada no poder do conhecimento científico (frio e calculista), ao passo que sua decadência está ligada à derrota do nazi-fascismo, no século XX. É exatamente nesse colapso de pensamentos, nessa crise de paradigmas, que o pós-positivismo, em um valioso ímpeto de superação científica, exsurgiu [03]. Realmente, em já clássica construção textual, acentua, com propriedade, BARROSO:
“O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. (…) O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as idéias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito” [04].
Como se pode perceber, a teoria normativa dos princípios é assunto estreitamente ligado ao pós-positivismo [05], que, a seu turno, tem já produzido sólidos efeitos na realidade jurídica brasileira. Efetivamente, nosso atual panorama jurídico sinaliza pela alteração da tradicional hierarquia das fontes do direito, tal qual formulada pela Lei de Introdução ao Código Civil. De fato, ao invés de fontes subsidiárias do direito, cuja aplicação só se justificava na ausência de lei ou de costume relacionados ao caso, bem como na impossibilidade da analogia (CC, artigo 4º [06]), os princípios recentemente assumiram o posto de fontes de alta dignidade normativa [07].
Com efeito, os princípios, como consignado, já tinham juridicidade, porque inseridos, ainda que em caráter secundário, no ordenamento jurídico, mesmo que como mera fonte subsidiária de direito. Atualmente, aos princípios foi agregado o predicado da normatividade, ou seja, foi-lhe atribuída a capacidade de vincular, de conformar condutas. Mas, é claro que essa tal capacidade normativa poderia muito bem ser exercida no âmbito da seara infraconstitucional. Todavia, assim não ocorreu. Ao mesmo tempo em que receberam essa forte carga de normatividade, os princípios também foram alcandorados ao ápice, ao topo do ordenamento jurídico, alojando-se na intimidade da tessitura constitucional. Assim, além de juridicidade e normatividade, agora os princípios também passaram a deter supremacia no reino jurídico, na medida em que jungidos nada mais nada menos que à própria Carta Magna [08]. Como se pode ver, a ascensão dos princípios ao andar constitucional representou uma espetacular promoção, um fenômeno deveras insólito. De fato, foram guindados de um sombrio quarto de fonte supletiva ao belo palácio de vetor axiológico do sistema jurídico. Qual José do Egito, os princípios também foram incrivelmente alçados do poço ao trono [09].
Portanto, ao alcançarem o relevante status de normas jurídicas e repousarem no privilegiado patamar constitucional, os princípios enfim se libertaram daquela velha idéia de que detinham apenas valia ética, passando a ostentar mesmo plena vinculatividade jurídica [10]. Em razão disso, a teoria do direito precisou estabelecer a hoje tão divulgada distinção dogmática entre regras e princípios, enquanto espécies do gênero norma. Por via de conseqüência, a Constituição atual, prenhe de valores, passou a ser vista como um sistema aberto de princípios e regras, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central [11].
A distinção entre regras e princípios é ponto nuclear do pós-positivismo, produto da inegável influência exercida por Ronald Dworkin e Robert Alexy na atual quadra do pensamento jurídico, cujas idéias passaram a ser amplamente divulgadas no Brasil a partir de Paulo Bonavides, Eros Grau e Luís Roberto Barroso. Tal disseminação ocasionou um verdadeiro fervilhar científico no direito constitucional pátrio, movimento esse ainda em voga e que tem redundado em uma fértil produção intelectual acerca da matéria.
A respeito de tal distinção, BARCELLOS faz didática compilação dos sete critérios mais comumente propostos pela doutrina para esse fim, o que por certo nos oferece uma boa noção geral dessa tão importante questão da teoria do direito contemporânea, in verbis:
“(a) O conteúdo. Os princípios estão mais próximos da idéia de valor e de direito. Eles formam uma exigência da justiça, da eqüidade ou da moralidade, ao passo que as regras têm um conteúdo diversificado e não necessariamente moral. (…) (b) Origem e validade. A validade dos princípios decorre de seu próprio conteúdo, ao passo que as regras derivam de outras regras ou dos princípios. (…) (c) Compromisso histórico. Os princípios são para muitos (ainda que não todos), em maior ou menor medida, universais, absolutos, objetivos e permanentes, ao passo que as regras caracterizam-se de forma bastante evidente pela contingência e relatividade de seus conteúdos, dependendo do tempo e lugar. (d) Função no ordenamento. Os princípios têm uma função explicadora e justificadora em relação às regras. (…) (e) Estrutura lingüística. Os princípios são mais abstratos que as regras, em geral não descrevem as condições necessárias para sua aplicação e, por isso mesmo, aplicam-se a um número indeterminado de situações. Em relação às regras, diferentemente, é possível identificar, com maior ou menor trabalho, suas hipóteses de aplicação. (f) Esforço interpretativo exigido. Os princípios exigem uma atividade argumentativa muito mais intensa, não apenas para precisar seu sentido, como também para inferir a solução que ele propõe para o caso, ao passo que as regras demandam apenas uma aplicabilidade, na expressão de Jossef Esser, ‘burocrática e técnica’. (g) Aplicação. As regras têm estrutura biunívoca, aplicando-se de acordo com o modelo do “tudo ou nada”, popularizado por Ronald Dworkin. Isto é, dado seu substrato fático típico, as regras só admitem duas espécies de situação: ou são válidas e se aplicam ou não se aplicam por inválidas. Uma regra vale ou não vale juridicamente. Não são admitidas gradações. Como registra Robert Alexy, ao contrário das regras, os princípios determinam que algo seja realizado na maior medida possível, admitindo uma aplicação mais ou menos ampla de acordo com as possibilidades físicas e jurídicas existentes. Estes limites jurídicos, que podem restringir a otimização de um princípio, são (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii) outros princípios opostos que procuram igualmente maximizar-se, daí a necessidade eventual de ponderá-los. Desenvolvendo esse critério de distinção, Alexy denomina as regras de comando de definição e os princípios de comandos de otimização“ [12].
Essa estruturação do sistema jurídico em regras e princípios é sábia, constituindo-se uma excelente construção teórica. Cuida-se de uma verdadeira formulação salomônica, porquanto, sem desprezar a lei, permite uma benfazeja oxigenação axiológica do sistema, viabilizada pela imanente plasticidade dos princípios. Fica superada, assim, a tradicional dicotomia jusnaturalismo x juspositivismo [13].
Ressaltamos, porém, para que se repila qualquer euforia prejudicial, que o sistema jurídico ideal há de ser aquele erigido levando em conta uma distribuição equilibrada entre regras e princípios, “nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto” [14]. Como se vê, o enlace jurídico entre regras e princípios é um bom exemplo de casamento perfeito.
A visão pós-positivista também acarreta mudanças na área da interpretação constitucional. Nesse particular, leciona BARROSO:
“A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser resolvido, revelando a solução nela contida. Vale dizer: a resposta para os problemas está integralmente no sistema jurídico e o intérprete desempenha uma função técnica de conhecimento, de formulação de juízos de fato. No modelo convencional, as normas são percebidas como regras, enunciados descritivos de condutas a serem seguidas, aplicáveis mediante subsunção. Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis” [15].
Essa hermenêutica diferenciada vai suscitar, portanto, toda uma gama de novas discussões na arena da interpretação constitucional: [16] concreção [17], colisão de princípios constitucionais [18], ponderação [19], argumentação [20] etc.
SOUZA NETO nos brinda com um interessante cotejo científico entre os paradigmas positivista e pós-positivista, lavrando-o da seguinte forma, verbis:
“… o paradigma liberal-positivista contém em si uma 1) teoria da norma constitucional, segundo a qual a) lei e constituição se identificam, b) a norma constitucional possui uma textura fechada, e c) a constituição é um sistema coerente e completo; 2) uma teoria da decisão, segundo a qual a) a aplicação da norma constitucional se identifica com a aplicação da norma infraconstitucional, b) não há que se falar em ato de decisão, mas simplesmente de cognição, já que o ato jurisdicional se esgota na aplicação de uma vontade pré-constituída, c) o magistrado é capaz de, monologicamente, fazer uma leitura racional do texto normativo, sem a interferência de seus valores e interesses pessoais; 3) uma teoria da democracia segundo a qual a) a vontade estatal deve ser formulada pelo órgão que foi legitimado para tanto através do voto popular, o parlamento, e b) o magistrado deve se ater ao disposto no texto legal, senão estará usurpando a vontade popular. Do mesmo modo, o paradigma pós-positivista já sinaliza para a consolidação de certas características gerais que se encontram na obra da maioria dos autores. Assim é que o paradigma pós-positivista, 1) no campo da teoria da norma constitucional, enfatiza, de forma mais ou menos homogênea, a) a presença dos princípios no ordenamento constitucional, e não só das regras jurídicas, b) a estrutura aberta e fragmentada da constituição; 2) no campo da teoria da decisão, investe na a) reinserção da razão prática na metodologia jurídica, rejeitando a perspectiva positivista de que somente a observação pode ser racional, b) propõe uma racionalidade dialógica, centrada não no sujeito, mas no processo argumentativo, que c) vincula a correção das decisões judiciais ao teste do debate público; 3) no âmbito da teoria democrática propugna a) pelo caráter procedimental do processo democrático e b) pela possibilidade de limitação do princípio majoritário em nome da preservação da própria democracia” [21].
Como se percebe, a peleja “positivismo” versus “pós-positivismo” é renhida, já perdura por vários rounds, sendo cheia de meandros teóricos e ainda assentada em um terreno extremamente bombardeado por críticas [22]. De todo modo, ousamos também estabelecer – reconhecidamente inspirados em SOUZA NETO – alguns dos traços que servem para sintetizar o profundo contraste teórico entre os paradigmas positivista e pós-positivista.
Com efeito, no positivismo: i) o intérprete há de ter uma postura neutra, apenas extraindo o sentido já embutido no enunciado legal; ii) o sistema jurídico é visto como fechado/completo, marcando-se pela unidisciplinariedade; iii) dá-se a supremacia da lei (foco no texto legal – prevalência da lex), destacando-se a normatividade das regras; iv) trabalha-se no âmbito do ser/dever ser; v) a interpretação se dá in abstracto, ocorrendo a inconstitucionalidade da norma, esta encarada como objeto da interpretação (o preceito normativo é o ponto de chegada – o fato concreto não é valorizado); vi) reina na hermenêutica o método subsuntivo/silogístico (ciência), com predomínio do valor segurança; vii) há rigidez na separação funcional do poder; viii) o papel do juiz é passivo, na função de mero reprodutor da lei (o juiz descreve a realidade).
Já no pós-positivismo: i) o intérprete há de ter uma postura construtiva, atribuindo sentido ao enunciado legal; ii) o sistema jurídico é visto como aberto/complexo, marcando-se pela interdisciplinariedade; iii) dá-se a supremacia da Constituição (foco no contexto fático-jurídico – prevalência do jus), destacando-se a normatividade dos princípios; iv) trabalha-se no âmbito do poder ser [23]; v) a interpretação se dá in concreto, ocorrendo a possibilidade de inconstitucionalidade dos efeitos da norma, esta encarada como resultado da interpretação (o preceito normativo é o ponto de partida – o fato concreto é valorizado) [24]; vi) reina na hermenêutica o método ponderativo (prudência), com predomínio do valor justiça; vii) há flexibilidade na separação funcional do poder; viii) o papel do juiz é ativo, na função de verdadeiro produtor do direito (o juiz transforma a realidade) [25].
Notas
- BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. Revista da Escola Nacional da Magistratura. Ano I, n. 02, outubro de 2006, Brasília : Escola Nacional da Magistratura – ENM, p. 26.
- Como diz Cecilia Caballero Lois: “Trata-se de perceber que a prática constitucional é notoriamente marcada pela ineficiência/deficiência em torno da aplicação da Constituição. Essa carência é, antes de mais nada, uma carência da teoria que sustenta a prática. Assim, mesmo que não se desconheça a dimensão essencialmente pragmática de alguns dilemas que o constitucionalismo atravessa, não se pode deixar de reconhecer que o caminho para solucionar a maioria desses impasses passa por uma elaboração mais sistemática, de cunho interdisciplinar” (LOIS, Cecilia Caballero. Teoria Constitucional e Neoconstitucionalismo no Limiar do Século XXI: Mudança Política e Aceitabilidade Racional no Exercício da Função Jurisdicional. In A Constituição como Espelho da Realidade: Interpretação e Jurisdição Constitucional em Debate: Homenagem a Silvio Dobrowolski. LOIS, Cecilia Caballero; BASTOS JÚNIOR, Luiz Magno Pinto; LEITE, Roberto Basilone (coordenadores). São Paulo : LTr, 2007, p. 239). A respeito, Lenio Luiz Streck cita o que chama de “barreiras à plena implementação do novo paradigma representado pelo Estado Democrático de Direito”, quais sejam: “as fontes sociais (característica superada pelo constitucionalismo compromissório e dirigente), separação entre direito e moral (superada pela co-originariedade entre direito e moral, assumindo especial relevância, neste aspecto, os princípios como introdução do mundo prático no direito) e a discricionariedade (superada por uma hermenêutica não relativista, para além das posturas analítico-metódicas que sustentam as diversas posturas ainda arraigadas ao esquema sujeito-objeto, cerne de qualquer positivismo que ainda resiste ao novo constitucionalismo)” (STRECK, Lenio Luiz. A Crise Paradigmática do Direito no Contexto da Resistência Positivista ao (Neo)Constitucionalismo. In Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Suplemento Especial Comemorativo. Belém. v. 41, n. 81, Jul./Dez./2008, p. 283).
- Sobre a temática da ascensão e decadência do jusnaturalismo e positivismo jurídicos, vale conferir os magistrais textos: BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo). In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. BARROSO, Luís Roberto (organizador). 2ª Edição. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, 1-48; BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. BARROSO, Luís Roberto (organizador). 2ª Edição. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, 327-378. Em texto mais recente, averbou Luís Roberto Barroso que o pós-positivismo se apresenta “como uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista: não trata com desimportância as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia política. Contesta, assim, o postulado positivista de separação entre Direito, moral e política, não para negar a especificidade do objeto de cada um desses domínios, mas para reconhecer que essas três dimensões se influenciam mutuamente também quando da aplicação do Direito, e não apenas quando de sua elaboração. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção, incluem-se a reentronização dos valores na interpretação jurídica, com o reconhecimento de normatividade aos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética” (BARROSO, Luís Roberto. Vinte Anos da Constituição Brasileira de 1988: O Estado a que Chegamos. In Retrospectiva dos 20 Anos da Constituição Federal. AGRA, Walber de Moura (coordenador). São Paulo : Saraiva, 2009, p. 381-382).
- BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo). In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Luís Roberto Barroso (organizador). 2ª Edição. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 27-28.
- Sobre tão complexa temática, focando na extrema importância atribuída aos princípios nessa nova instância de reflexão, BONAVIDES também nos oferta excelentes reflexões, verbis: “É na idade do pós-positivismo que tanto a Doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, sofrendo golpes profundos e crítica lacerante, provenientes de uma reação intelectual implacável, capitaneada sobretudo por Dworkin, jurista de Harvard. Sua obra tem valiosamente contribuído para traçar e caracterizar o ângulo novo de normatividade definitiva reconhecida aos princípios. (…) A construção doutrinária da normatividade dos princípios provém, em grande parte, do empenho da Filosofia e da Teoria Geral do Direito em buscarem um campo neutro onde se possa superar a antinomia clássica Direito Natural/Direito Positivo. (…) Em resumo, a teoria dos princípios chega à presente fase do pós-positivismo com os seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação de sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma, e, finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 265, 276 e 294).
- Lei de Introdução ao Código Civil, Art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
- SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Fundamentação e Normatividade dos Direitos Fundamentais: Uma Reconstrução Teórica à Luz do Princípio Democrático. In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Organizador: BARROSO, Luís Roberto. 2ª Edição, Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 305. A respeito, é de todos conhecida a famosa conceituação de princípios ofertada por Celso Antonio Bandeira de Mello, verbis: “Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 4ª Edição, São Paulo : Malheiros, 1993, p. 408-409). Com relação à total reestruturação da hierarquia das fontes do direito, proporcionada pelo neoconstitucionalismo, ensina, por exemplo, Eduardo Ribeiro Moreira: “Quanto à eqüidade, tida por muitos como fonte do direito, é ela integrante do neoconstitucionalismo como teoria do direito, que se baseia na pretensão de correção. Eqüidade equivale à pretensão de correção, racionalmente justificada. Assim é alcançada a eqüidade, que deixa de ser considerada o último recurso ou fonte alternativa à completude do ordenamento para se projetar como parte integrante, presente na teoria neoconstitucionalista” (MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: A Invasão da Constituição. 7ª Obra da Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo : Editora Método, 2008, p. 187). No que tange à relação entre princípios constitucionais e princípios gerais de direito, afirma Paulo Lôbo que “o conceito de princípio constitucional não se confunde com o de ‘princípio geral de direito’, empregado pela Lei de Introdução ao Código Civil. O art. 4º dessa lei, como sabemos, estabelece a regra de non liquet, proibindo o juiz de não julgar quando a lei for omissa, determinando que, se não houver costumes, devem ser aplicados os princípios gerais do direito. Estes têm, conseqüentemente, função supletiva, ou seja, primeiro a lei, depois os costumes, e por fim os princípios, como normas de clausura ou de completude do sistema jurídico. Ao contrário, os princípios constitucionais explícitos ou implícitos não são supletivos. São inícios, pontos de partida, fundamentos que informam e conformam a lei. A operação hermenêutica que estava invertida foi devidamente reposicionada: em primeiro lugar o princípio constitucional, depois a lei fundamentada nele” (LÔBO, Paulo. A Constitucionalização do Direito Civil Brasileiro. In Direito Civil Contemporâneo: Novos Problemas à Luz da Legalidade Constitucional: Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. TEPEDINO, Gustavo (organizador). São Paulo : Atlas, 2008, p. 22). De fato, essa inversão axiológica firmada no plano constitucional parece ter operado a superação daquele modelo anterior, de cunho positivista, onde os princípios só se apresentavam ao intérprete jurídico ocasionalmente, como derradeira alternativa. Atualmente, pelo contrário, os princípios constitucionais se ofertam ao intérprete já, necessariamente, no início de atividade intelectiva, conformando-a, mesmo que sequer haja qualquer omissão legislativa. Nessa linha, afirma Paulo Bonavides, a nosso ver com inteira razão, que “desde a constitucionalização dos princípios, fundamento de toda a revolução principial, os princípios constitucionais outra coisa não representam senão os princípios gerais de Direito, ao darem estes o passo decisivo de sua peregrinação normativa, que, inaugurada nos códigos, acaba nas Constituições” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 291).
- Como ensina Pietro Perlingieri, “é preciso reconhecer não só o valor normativo dos princípios e das normas constitucionais, mas também a supremacia deles” (PERLINGIERI, Pietro. A Doutrina do Direito Civil na Legalidade Constitucional. In Direito Civil Contemporâneo: Novos Problemas à Luz da Legalidade Constitucional: Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. TEPEDINO, Gustavo (organizador). São Paulo : Atlas, 2008, p. 1). Também Paulo Bonavides, quanto aos princípios, assere: “Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 289-290).
- A respeito desse importante personagem bíblico, confira-se: ALMEIDA, João Ferreira de (tradutor). Bíblia Sagrada. Revista e Corrigida. São Paulo : Sociedade Bíblica do Brasil, 1995, Velho Testamento, Gênesis, capítulos 37 a 50.
- Segundo Paulo Bonavides, a juridicidade dos princípios passa por três distintas fases: “i) a jusnaturalista: cuida-se da fase mais antiga, onde os princípios habitavam ainda em uma esfera por inteiro abstrata e detinham normatividade por demais duvidosa, mais se ajustando, em verdade, a uma dimensão meramente ético-valorativa que inspirava postulados de justiça; ii) a juspositivista: aqui os princípios adentram nos Códigos, tornando-se inequivocamente jurídicos, porém apenas como fonte normativa subsidiária, o que lhe castrou a normatividade; iii) pós-positivista: corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas do século XX, onde se acentua a hegemonia axiológica dos princípios, tratados verdadeiramente como direito, com força vinculante e tudo, convertidos que foram em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 259-266).
- BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. BARROSO, Luís Roberto (organizador). 2ª Edição. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 338.
- BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2ª Edição. Rio de Janeiro : Renovar, 2008, p. 51-55. A distinção entre regras e princípios também é traçada de forma objetiva e sintética por Luiz Flávio Gomes, quando acentua: “Regras e princípios (‘conflito’ versus ‘colisão’): o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em ‘conflito’; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver ‘colisão’, não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como ‘mandados de otimização’ que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles)” (GOMES, Luiz Flávio. Normas, Regras e Princípios: Conceitos e Distinções. Jusnavigandi, Teresina/PI, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 18 maio 2009). Para a leitura das concepções jurídicas de Ronald Dworkin e Robert Alexy a respeito do tema, confira-se: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo : Martins Fontes, 2002; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros Editores, 2008. Para uma visão crítica do tema, confira-se: ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: Da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos. 7ª Edição. São Paulo : Malheiros Editores, 2007. Para um estudo mais aprofundado acerca da teoria jurídica de Ronald Dworkin: HONEYBALL, Simon; WALTER, James. Integrity, Community and Interpretation: A Critical Analysis of Ronald Dworkin’s Theory of Law. Aldershot : Dartmouth, 1998. Para uma análise mais acurada e conjunta acerca da teoria dos princípios de Ronald Dworkin e Robert Alexy: FIGUEROA, Alfonso Garcia. Principios y Positivismo Jurídico. Madrid : Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998; LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora, 2006. Com relação ao “tudo ou nada” dworkiano atinente às regras, vale conhecer visão que relativiza esse entendimento, autorizando-se o afastamento da própria regra de direito quando, embora diante, in abstracto, de um caso perfeitamente aplicável, a conseqüência de sua incidência fática, in concrecto, produza efeitos que afrontem ditames substanciais constitucionais. É o que Eduardo Ribeiro Moreira, por exemplo, chama de “derrotabilidade da norma”. Confira-se sua lição: “O terceiro sentido da interpretação conforme a Constituição é verificado somente no caso concreto, quando, excepcionalmente, os efeitos da regra são retirados, por uma situação excepcionalmente não prevista (post factum). (…) Esse é um dos grandes avanços sustentados pelo neoconstitucionalismo, pois afasta as exceções que combatem a ponderação, sobretudo de regras que se afirmam em uma (errada) ponderação das regras. (…) Muitas das afirmações para deslegitimar a ponderação, como as realizadas por Humberto Ávila, na sua ‘teoria dos princípios’, caem por terra. Elas são, na verdade, hipóteses de derrotabilidade da norma. (…) A derrotabilidade (…) dá à norma a possibilidade de conviver no ordenamento, sem que perca sua carga de regra, porque importou em uma exceção. (…) A regra sofrerá efeito excepcional e não incidirá, casuisticamente, pela sua derrotabilidade factual – após a inferência no caso concreto, mas nunca abstrata. (…) Não se trata de ponderar regras – efeito exclusivo dos princípios –, mas de aceitar, via o terceiro sentido da interpretação conforme a Constituição, a sua derrotabilidade” (MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: A Invasão da Constituição. 7ª Obra da Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo : Editora Método, 2008, p. 89 e 94-95).
- Para uma interessante defesa do positivismo jurídico no direito contemporâneo, confira-se: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico: Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo Jurídico-Político. 2ª Obra da Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo : Editora Método, 2006.
- BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. BARROSO, Luís Roberto (organizador). 2ª Edição. Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 339-340.
- BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. Revista da Escola Nacional da Magistratura. Ano I, n. 02, outubro de 2006, Brasília : Escola Nacional da Magistratura – ENM, p. 35. Para um interessante estudo acerca da textura aberta da linguagem e dos textos normativos, confira-se: STRUCHINER, Noel. Direito e Linguagem: Uma Análise da Textura Aberta da Linguagem e sua Aplicação ao Direito. Rio de Janeiro : Renovar, 2002.
- Sobre as técnicas hermenêuticas engendradas na órbita constitucional, vale conferir: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª Edição, São Paulo : Saraiva, 2006; BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Organizador: BARROSO, Luís Roberto. 2ª Edição, Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 327-378; SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo : Editora Malheiros, 2006, p. 488-524; TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. 1ª Obra da Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo : Editora Método, 2006; COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 3ª Edição. São Paulo : Editora Saraiva, 2007, p. 88-91; SILVA, Christiane Oliveira Peter da. Hermenêutica de Direitos Fundamentais: Uma Proposta Constitucionalmente Adequada. Brasília : Brasília Jurídica, 2005; QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial: Sobre a Epistemologia da Construção Constitucional. Coimbra : Coimbra Editora, 2000; PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica Filosófica e Constitucional. 2ª Edição. Belo Horizonte : Del Rey, 2006; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais: Uma Contribuição ao Estudo das Restrições aos Direitos Fundamentais na Perspectiva da Teoria dos Princípios. Rio de Janeiro : Renovar, 2006. Para um interessante estudo crítico sobre o tema, confira-se obra já consagrada: STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise – Uma Exploração Hermenêutica da Construção do Direito. 6ª Edição, Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora, 2005.
- Sobre esse assunto, leciona André Ramos Tavares: “Tradicionalmente, a interpretação era compreendida apenas como a descoberta do sentido do texto normativo… (…) A partir da concretização (conceito moderno de interpretação), incluem-se, no processo de compreensão da norma, os fatos, como elementos inseparáveis desse mesmo processo (e da norma), e não apenas como um objeto sobre o qual se debruça ou em relação ao qual se reporta a disposição normativa” (TAVARES, André Ramos. Fronteiras da Hermenêutica Constitucional. [1ª Obra da Coleção Professor Gilmar Mendes]. São Paulo : Editora Método, 2006, p. 60-61). Confira-se, ainda, a respeito: SILVA. Kelly Susane Alfen da. Hermenêutica Jurídica e Concretização Judicial. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.
- Com relação à temática, destaca Luís Roberto Barroso: “A colisão entre princípios constitucionais decorre (…) do pluralismo, da diversidade de valores e de interesses que se abrigam no documento dialético e compromissório que é a Constituição” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 329). Tangente ao tema, vale conferir também: ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre : Livraria do Advogado Editora, 2007, particularmente o capítulo 3.
- A respeito, ensina Daniel Sarmento: “O pluralismo de idéias existente na sociedade projeta-se na Constituição, que acolhe, através de seus princípios, valores e interesses dos mais diversos matizes. Tais princípios, como temos visto no decorrer deste estudo, entram às vezes em tensão na solução de casos concretos. (…) Assim, a ponderação de interesses consiste justamente no método utilizado para a resolução destes conflitos constitucionais” (SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. 1ª Edição. 3ª Tiragem. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003, p. 97). Assim, como bem observam Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, “a ponderação ingressou no universo da interpretação constitucional como uma necessidade, antes que como uma opção filosófica ou ideológica” (BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Organizador: BARROSO, Luís Roberto. 2ª Edição, Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 348). Sobre ponderação, vale conferir também: BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro : Renovar, 2005; BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo : Saraiva, 2009.
- Sobre o tema, segue o magistério de Luís Roberto Barroso: “A argumentação jurídica desenvolveu-se, especialmente, no quarto final do século passado. Liga-se ela à idéia de que a solução dos problemas que envolvem a aplicação do Direito nem sempre poderá ser deduzida do relato da norma, mas terá de ser construída indutivamente, tendo em conta fatos, valores e escolhas. As diferentes teorias da argumentação jurídica têm por objetivo estruturar o raciocínio jurídico, de modo a que ele seja lógico e transparente, aumentando a racionalidade do processo de aplicação do Direito e permitindo um maior controle da justificação das decisões judiciais” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 340). A respeito, vale conferir ainda: MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A Argumentação nas Decisões Judiciais. 3ª Edição. Rio de Janeiro : Renovar, 2007; ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2ª Edição. São Paulo : Landy Editora, 2005; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentação Contra Legem: A Teoria do Discurso e a Justificação Jurídica nos Casos Mais Difíceis. Rio de Janeiro : Renovar, 2005; DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do Discurso e Correção Normativa do Direito – Aproximação à Metodologia Discursiva do Direito. 2ª Edição, São Paulo : Landy Editora, 2004. Sobre a ligação entre ponderação e argumentação, vale conferir o escólio de Eduardo Ribeiro Moreira: “A hermenêutica jurídica tradicional não diz porque uma premissa metodológica foi escolhida e não outra; com isso, a opção por um princípio sem comparação a outro princípio permite a atividade interpretativa dissociada da argumentação jurídica. Com a ponderação, acontece o contrário: o porquê de um premissa ser preferida à outra deve ser respondido pelos subprincípios da ponderação e pela teoria da argumentação jurídica. Vê-se que argumentação e ponderação são elementos que se completam, indissociados, com o primeiro servindo de baliza estruturante para a ponderação entre direitos fundamentais em conflito. Na verdade, o melhor enquadramento da ponderação é como critério argumentativo procedimental” (MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: A Invasão da Constituição. 7ª Obra da Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo : Editora Método, 2008, p. 99).
- SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Jurisdição Constitucional, Democracia e Racionalidade Prática. Rio de Janeiro-São Paulo : Renovar, 2002, p. 12-14.
- Para uma visão crítica do neoconstitucionalismo, confira-se: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (coordenadores). Teoria do Direito Neoconstitucional: Superação ou Reconstrução do Positivismo Jurídico? São Paulo : Método, 2008; CARBONELL, Miguel (organizador). Neoconstitucionalismo(s). Madrid : Trotta, 2003; CARBONELL, Miguel (organizador). Teoría del Neoconstitucionalismo: Ensayos Escogidos. Madrid : Trotta, 2007; DUARTE, Écio Oto; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico: As faces da Teoria do Direito em Tempos de Interpretação Moral da Constituição. São Paulo : Landy Editora, 2006.
- A visão principiológica, enquanto mandado de otimização, fruto do pensamento de Alexy, leva à superação da clássica distinção entre “ser” e “dever ser”, porquanto, tencionando se concretizar na medida das possibilidades fáticas e jurídicas, faz surgir um novo plano no Direito, o do “poder ser”.
- Nesse sentido, ensina Eros Grau: “Parto da afirmação de que texto e norma – texto normativo, preceito, enunciado – não se identificam. A norma jurídica é produzida pelo intérprete. É uma construção do intérprete. A tarefa do legislador se esgota na produção do texto. (…) A interpretação se processa da seguinte forma: tenho o texto e tenho a realidade. Interpreto o texto e também considero a realidade, construindo a norma jurídica geral. Extraio do texto a norma que preexiste lá, mas que é conformada também pela realidade. Após ter construído as normas gerais, produzo uma segunda norma, a norma de decisão do caso concreto. Somente então se realiza o processo de concretização do direito. A norma é produzida no curso deste processo de concretização, mas não apenas a partir do texto, porém também a partir dos dados da realidade a que ela se aplica. Por isto, a norma é sempre determinada histórica e socialmente. (…) O nosso Código Penal é da primeira metade dos anos 40. Imagine-se em 1945 uma mulher que fosse à praia ou à piscina com um maiô de duas peças, cavado. Ficava sujeita a uma ação policial por conta de atentado violento ao pudor. O texto não mudou. Imagine-se agora uma mulher que vá hoje à praia ou à piscina… (…) Esta mulher certamente não seria incomodada pela autoridade policial. Vejam os senhores: o texto é o mesmo, mas a realidade foi reconformada. Daí compreendermos que a norma que se pode extrair do mesmo texto é outra. Porque ela é também composta a partir da própria realidade” (GRAU, Eros. Técnica Legislativa e Hermenêutica Contemporânea. In Direito Civil Contemporâneo: Novos Problemas à Luz da Legalidade Constitucional: Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. TEPEDINO, Gustavo (organizador). São Paulo : Atlas, 2008, p. 286).
- Registre-se, neste momento, que para Eduardo Ribeiro Moreira o termo pós-positivismo representa mera “nomenclatura de transição”, tendo expressado, para o autor, apenas a fase inicial do que hoje chamamos de neoconstitucionalismo. A respeito, confira-se: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: A Invasão da Constituição. 7ª Obra da Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo : Editora Método, 2008, p. 48.
Ney Stany Morais Maranhão
Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Pará – UFPA. Professor do Curso de Direito da Faculdade do Pará – FAP. Membro do Conselho Consultivo da Escola da Magistratura Trabalhista da Oitava Região – EMATRA VIII (2007-2009). Secretário Geral da Associação dos Magistrados Trabalhistas da 8ª Região – AMATRA 8. Juiz Federal do Trabalho Substituto do TRT da 8ª Região (PA/AP)
MARANHÃO, Ney Stany Morais. O fenômeno pós-positivista. Considerações gerais. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2246, 25 ago. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13387>.
Advocacia de Apoio
Nosso escritório está localizado no centro da capital paulista e é dotado de todo aparato tecnológico para servir em quaisquer tramites que se façam necessários tanto na cidade de São Paulo, como também região metropolitana e cidades vizinhas.
Nossa atuação nos permite atender advogados escritórios de outros estados e do interior e litoral do Estado de São Paulo, em eventuais necessidades nas localidades atendidas por nosso escritório.
Nossos serviços consistem na prestação de serviços profissionais consistentes em providências processuais ou administrativas, solicitadas eventualmente ou permanentemente, como representantes ou , elaborando peças e/ou agilizando o andamento das ações, a saber:
• Protocolo de petições em geral;
• Atuação em primeira instância e perante os Tribunais;
• AUDIENCIAS – Além de advogados especializados em causas cíveis e trabalhistas, atuamos como prepostos;
• AUDIENCIAS JEC – No contencioso de massa, permitimos a terceirização de audiencias minimizando custos do seu escritório;
• Acompanhamento perante os Juizados Especiais;
• Acompanham ento de processos e procedimentos administrativos;
• Elaboração de recursos, impugnações e demais manifestações administrativas;
• Assessoria e acompanhamento aos Advogados em trânsito em São Paulo ou presentes para realizarem audiências.
• Controle judicial de todos os processos dos Escritórios representados;
• Monitoramento de qualquer processo administrativo, averiguação e diligênci a preliminar, reclamação ou consulta fiscal, inclusive, em licitações;
• Remessa por SEDEX, FAX ou E-MAIL dos históricos do andamentos processuais; relatórios de acompanhamentos das ações; cópias autenticadas, ou não, de peças recursais e/ou decisões;
• Pagamento de custas processuais e depósitos judiciais;
• Pedido de certidões forenses, cartoriais e de órgãos públicos; traslados em cartórios de notas e imobiliários, etc.
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Telefones: (11) 3105-4981
Plantão 24 horas: (11) 7251-3563
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Advocacia – A árdua profissão!
Muitos se questionam nos bancos das Universidades qual será a sua profissão.
Muitos escolhem o curso de direito pelo status, muitos pela quantidade de opções depois de formado ou até mesmo por imposição paterna, outros ainda por comodidade.
Depois de formados, temos os que optam por concurso, aqueles que abrem escritórios ou trabalham neles.
Mas, ser advogado e exercer a advocacia é muito mais. É um múnus público.
Assim preceitua a lei, no artigo 133 da Constituição Federal[1] e no artigo 2º do Estatuto do Advogado [2] (Lei 8906/94): o Advogado é indispensável à administração da JUSTIÇA.
O advogado é figura sem a qual o Poder Judiciário pode emanar seus dizeres.
Ser advogado é uma profissão onde mesmo no descanso se trabalha, pois seu íntimo é social. Assim preceitua a lei. Quem assim não pensa ou age, não é advogado, é doutor.
Apesar do Decreto de Dom Pedro I decretar o título de Doutor a todos os advogados e não apenas aos doutores por título de doutorado, o verdadeiro advogado é àquele que age dentro das normativas da advocacia, àquele que pensa e age como advogado, 24 horas por dia, sete dias por semana.
Este sim é o advogado propriamente dito, o Advogado com “A” Maiúsculo.
Cada vez mais vemos situações onde os profissionais do direito estão na mídia sendo rebaixados, ridicularizados, negados em sua essência.
Somos colocados numa vala comum, como se todos fossem ruins e os bens sucedidos fossem marginais.
Esta visão deturpada da advocacia tem que mudar!
Há inúmeros advogados em todo o país atuando em prol dos ideais da advocacia, defendendo com unhas e dentes seus clientes com escopo a uma decisão justa, escorreita e principalmente calçada dentro do direito positivo.
Temos exceções, como em qualquer profissão.
A advocacia, assim como as profissões que exigem o grau de bacharel em direito, determina aos formados um concurso para ingresso em seus quadros.
Há concurso para juizes, promotores, defensores, procuradores e exame de ordem para os advogados.
Mesmo com uma seleção forte em cada uma das mencionadas profissões, cada uma delas têm profissionais expoentes de atuação positiva e alguns de infração ao direito e a ética.
São algumas pessoas que fazem de suas profissões verdadeiros degraus para conseguirem objetivos ilegais. Para estas, o rigor da lei. Para todas as outras que trabalham dentro da legalidade, objetivando a JUSTIÇA como bem comum, traduzindo no seu dia-a-dia o múnus público que a profissão exige, PALMAS, mil vezes PALMAS!
Nas disciplinas introdutórias de direito já nos é ensinado que a melhor forma de obter justiça é tratar os desiguais de forma desigual, objetivando a igualdade de decisões.
Cada caso é um caso. Nós advogados sabemos muito bem isto. Cada juiz uma sentença, cada Tribunal um entendimento e nesta seara de decisões e conflitos temos a figura apaziguadora, a figura que estudiosamente luta em defesa de seu cliente mesmo diante de tantas diferenças de julgados e julgamentos: O Advogado.
Então, mesmo sendo o artigo escrito por um apaixonado pela advocacia e pelo direito, temos a reflexão de que cada acontecimento nesta vida deve ser analisado como um caso e que em hipótese alguma devemos tratar a todos da mesma classe como se todos fossem “farinha do mesmo saco”.
Cada um tem a sua independência, sua convicção e age em conformidade com a sua consciência.
Generalizar é cometer uma injustiça.
Para relembrar aos advogados e ensinar àqueles que estudam esta linda profissão que é o direito, deixo a consideração os mandamentos do advogado.
“OS MANDAMENTOS DO ADVOGADO(A) SÃO:
1)ESTUDA – O Direito se transforma constantemente. Se não segues seus passos, serás cada dia um pouco menos advogado.
2)PENSA – O Direito se aprende estudando, mas se exerce pensando.
3)TRABALHA – A Advocacia é uma árdua fadiga posta a serviço da justiça.
4)LUTA- Teu dever é lutar pelo Direito, mas o dia em que encontrares em conflito o direito e a justiça, luta pela justiça.
5)SÊ LEAL- Leal para com o teu cliente, a que não deves abandonar até que compreendas que é indigno de ti. Leal para com o
adversário, ainda que ele seja desleal contigo.Leal para com o juiz, que ignora os fatos e deve confiar no que tu lhe dizes; e que
quanto ao direito, alguma que outra vez, deve confiar no que tu lhe invocas .
6)TOLERA – Tolera a verdade alheia na mesma medida em que queres que seja tolerada a tua.
7)TEM PACIÊNCIA – O tempo se vinga das coisas que fazem sem a sua colaboração.
8)TEM FÉ – TEM FÉ NO DIREITO, COMO O MELHOR INSTRUMENTO PARA A CONVIVÊNCIA HUMANA, NA JUSTIÇA, COMO
DESTINO NORMAL DO DIREITO, NA PAZ, COMO SUBSTITUTO BONDOSO DA JUSTIÇA, E SOBRETUDO, TE FÉ NA LIBERDADE
SEM A QUAL NÃO HÁ DIREITO, NEM JUSTIÇA, NEM PAZ
9)OLVIDA- A Advocacia é uma luta de paixões. Se em cada batalha for carregando tua alma de rancor, chegará um dia em que a vida
será impossível para ti. Concluído o combate, olvida tão prontamente tu vitória como tua derrota.
10)AMA A TUA PROFISSÃO – Trata de considerar a advocacia de tal maneira que o dia em que teu filho te pedir conselho sobre seu
destino, consideres um honra para ti propor-lhe que se faça advogado”
Texto de Eduardo J. Couture.
[1] Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
[2] Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da justiça.§ 1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social
* Gustavo Rocha, advogado Pós-Graduado em Direito Empresarial. Membro da Comissão de Acesso a Justiça e Comissão de Informática da OAB/RS.
Incentivos para empresas de TI
Dentro de nossa linha de atuação junto a empresas de Informatica que buscam redução de tributos, o artigo abaixo aclara o tema e apresenta a posição de outros escritórios sobre o tema.JORNAL DO COMMERCIO – DIREITO & JUSTIÇA |
| Decreto reduz contribuições |
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Empresas de exportação que atuam na área de tecnologia da informação e comunicação poderão se beneficiar com a diminuição das contribuições previdenciárias, por prazo de até cinco anos, a contar já do próximo mês. Encontra-se em vigor o Decreto nº 6.945, publicado no Diário Oficial desta segunda-feira. A norma regulamenta a Lei 11.774, editada em setembro do ano passado e que estabeleceu essa redução. Na avaliação de especialistas, o benefício é importante porque acabará estimulando o setor. O decreto reduz as alíquotas das contribuições à metade – de 20% para 10%. Estabelece também o cálculo para a mensuração do benefício. Deverá ser levada em consideração a receita bruta total de vendas de bens e serviços, assim como os impostos e contribuições incidentes sobre a receita bruta de exportação. Fica de fora da redução prevista pelo decreto apenas o Risco Acidente do Trabalho (RAT). Segundo a norma, o benefício somente será concedido mediante o cumprimento de requisitos relacionados aos programas de prevenção de riscos ambientais e doenças ocupacionais. A não observância dessas condições ocasionará, além da suspensão da redução, o recolhimento das diferenças das contribuições devidas com os acréscimos legais cabíveis. Assim, o decreto especifica que de quais tipos de serviços realizados pelas empresas de Tecnologia da Informação (TI) e Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) poderão se obtidos a redução das contribuições. São eles: análise e desenvolvimento de sistemas; programação; processamento de dados e congêneres; elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos; licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; assessoria e consultoria em informática; suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados; e planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas. Também poderão ser beneficiadas as empresas que prestam serviços de call center. O decreto estabelece ainda uma série de outros itens a serem cumpridos pelas empresas. Por exemplo, as companhias terão até 31 de dezembro para implementar um programa de prevenção de riscos ambientais e de doenças ocupacionais, que estabeleça metas de melhoria das condições e do ambiente de trabalho, de modo a permitir a redução de ocorrências de benefícios por incapacidade decorrentes de acidentes do trabalho ou por lesões por esforço repetitivo. Prevenção O decreto estabelece ainda que a responsabilidade pela elaboração do programa de prevenção de riscos ambientais e de doenças ocupacionais deverá ser, exclusivamente, do engenheiro com especialização em Engenharia de Segurança do Trabalho, devidamente registrado no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura. Também, segundo a norma, o programa de prevenção de riscos ambientais e de doenças ocupacionais elaborado deverá ser homologado pelas superintendências regionais do trabalho, vinculadas ao Ministério do Trabalho e Emprego, e deverá ser colocado à disposição da fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil e do Ministério do Trabalho e Emprego sempre que exigido. Pelo decreto, a empresa terá até 31 de dezembro do ano que vem para comprovar que está executando o programa de riscos ambientais e doenças ocupacionais. Além disso, a companhia deverá comprovar a eficácia do programa que implementou, por meio de relatórios que atestem o alcance das metas. Segundo a norma, o requisito passará a ser cobrado a partir de 1º de janeiro de 2011. De acordo com o decreto, as companhias de TI e de TIC também só farão jus a essas reduções se investirem montante igual ou superior a 10% do benefício auferido em despesas tais como para a capacitação de pessoal em áreas associadas aos serviços prestados em ambos os setores, ou na área de call centers, aí incluída a capacitação em temas diretamente relacionados com qualidade de produtos, processos ou sistemas, bem como a proficiência em línguas estrangeiras. As companhias também deverão investir no desenvolvimento de atividades de avaliação de conformidade, incluindo certificação de produtos, serviços e sistemas, realizadas com entidades ou especialistas do País ou do exterior; e no desenvolvimento tecnológico de produtos, processos e serviços; no apoio a projetos de desenvolvimento científico ou tecnológico, por instituições de pesquisa e desenvolvimento. “Essas exigências são positivas, até porque possibilita maior investindo nas condições do ambiente de trabalho”, comentou Janaina Vanzelli. Desenvolvimento “O decreto está regulamento uma norma de 2008, a Lei 11.774, de setembro de 2008, de forma a possibilitar que o desenvolvimento das empresas exportadoras de serviços, como os de elaboração e licenciamento de softwares, consultoria, suporte técnico em informática, programação e análise de sistemas, entre outros”, explicou. Segundo o advogado, essa é uma ótima medida para fomentar o setor de TI. Na avaliação dele, ações semelhantes devem ser realizadas para beneficiar outros setores. “O governo concede benefícios justamente para as áreas que ele pretende fomentar. Acredito que isso também seria interessante para outras áreas. Temos uma indústria diversificada e o Brasil hoje padece de profissionais”, afirmou. GISELLE SOUZA |
Nota Publica contra o desmonte da política ambiental brasileira
Nota pública contra o desmonte da política ambiental brasileira
A importância da Carteira Profissional
A Carteira de Trabalho e Previdência Social, a CTPS, foi criada em 1932, tornando-se um documento obrigatório para todos os empregados, urbano e rural, até mesmo para os trabalhadores temporários.
A finalidade da Carteira Profissional é documentar toda a vida do empregado, gerando com as suas anotações, direitos inerentes a sua atividade laborativa, ou seja, é através das anotações contidas na CTPS, que o trabalhador adquire seus direitos trabalhistas, tais como: seguro-desemprego, em caso de dispensa sem justa causa; FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço); benefícios junto ao INSS (auxilio maternidade; auxilio doença; auxilio acidente, aposentadoria, dentre outros).
O empregado pode requerer a sua CTPS, junto a Secretária Regional do Trabalho e Emprego (SRTE), sendo este o órgão responsável pela emissão gratuita do referido documento, sendo necessária a apresentação de 02 (duas fotos) e também de um documento oficial de identificação (RG, Carteira de Habilitação), no qual possam ser colhidos dados referentes ao nome completo, filiação, data e lugar de nascimento.
É direito do empregado, ver a sua relação de emprego registrada em sua CTPS, sendo assim, é obrigatório o empregador, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas realizar as anotações devidas, tais como: a data da admissão, a remuneração e qualquer outra anotação que se fizer necessária.
Porém, sabemos que na pratica não acontece desta forma, uma vez que os empregadores não registram seus funcionários no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, alegando o chamado “período de experiência”, mas este período também deve ser registrado na CTPS, bem como os estágios. Caso contrário, o empregador será autuado, pelo fiscal do Ministério do Trabalho.
É importante saber também, que o empregador não poderá, em hipótese alguma, anotar na CTPS do trabalhador qualquer atitude que desabone a sua conduta, caso faça terá que pagar multa equivalente a meio salário mínimo regional.
Assim , em breve síntese, é imprescindível que qualquer retenção da Carteira de Trabalho seja repudiada pelo Trabalhador, devendo o mesmo valer-se de advogado para imediatamente proteger este direito fundamental.
FLAVIA HELENA DIAS MILITÃO – advogada , com atuação destacada em Direito Laboral, pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, além de atuar na banca de Direito do Trabalho do setor Privado, atua com relações funcionais Militares no âmbito administrativo e criminal da Correa de Souza Advogados. Publicado em 23/10/2009.
Legalização de Estrangeiros – Anistia e Ilegalidade
Em julho deste ano, o Projeto de Lei 1664 aprovado no Congresso foi sancionado pelo presidente. A Lei começou a beneficiar os imigrantes que entraram no país até 1º de fevereiro de 2009. Mesmo os que permaneceram no Brasil , após o prazo de seu visto de permanência de turista, podem agora se valer da Anistia concedido pelo Brasil.
O objetivo da regularização é trazer para a legalidade e garantir cidadania para essas pessoas, que vivem em condições precárias, são vítimas de tráfico humano e, muitas vezes, acabam em trabalho escravo ou degradante, sem qualquer assistência.
Atualmente, sabemos que em diversas cidades, há uma verdadeira afronta aos Direitos Humanos, pois os ilegais trabalham sob regime de trabalho escravo e não são amparados pelas autoridades, deixando de ter carteira assinada, saúde pública, educação gratuita, acesso ao sistema bancário e ao crédito, além de viverem aterrorizados e sem o direito de ir e vir dentro do território.
Esta é a quarta vez que o Brasil concede o benefício a estrangeiros que já moram no país – houve anistias em 1980, 1988 e na última, em 1998, quase 40 mil pessoas foram legalizadas.
O principal objetivo da medida é retirar os imigrantes de situações de trabalho abusivas, mas, desta vez, a proposta do governo brasileiro também embute uma intenção de marcar posição diante das últimas polêmicas envolvendo imigrantes brasileiros maltratados e detidos no exterior.
Com a nova anistia, o estrangeiro irregular tem 180 dias, ou seja, até Dezembro de 2009, para entrar com pedido de residência provisória, que vale por dois anos, sem que qualquer represália seja aplicada ou multa cobrada por conta da situação de ilegalidade.
É uma oportunidade unica, pois o estrangeiro só recebe o visto quando casa com um brasileiro, tem um filho brasileiro ou quando tem pais brasileiros.
Além do pagamento das taxas há exigências de documentação, que devem ser cumpridas para o requerimento. O ideal é que o estrangeiro seja bem assessorado e com isso logre sua documentação de forma tranquila.
As taxas para expedição da Carteira de Identidade de Estrangeiro (CEI) é de R$ 31,05 e a taxa de registro é de R$ 64,68, porém as certidões criminais podem variar de custo conforme a procedência e a permanência do estrangeiro no Brasil.
Os benefícios imediatos da legalização, tornam o processo de regularização e os custos ínfimos diante da melhoria na qualidade de vida que obterão no abandono da clandestinidade.
Não perca tempo, Legalize-se já !!!
Alcides Correa de Souza Junior, advogado, sócio fundador da Correa de Souza Sociedade de Advogados, membro da Comissão do Jovem Advogado, colaborador do Instituto Pro-Bono de Advocacia, Associado da Associação Brasileira de Advogados Ambientalistas e membro fundador da LexPerfecta – A maior rede de Advogados da América Latina com atuação em diversos ramos do Direito, tem atuação voltada ao Direito Internacional e Empresarial e Direitos Constitucionais.
Seguro para dívida ativa é mais barato que carta fiança
Recém regulamentada pelo fisco, a contratação de seguro para garantir débito inscrito na dívida ativa da União levou a Fazenda Nacional a promover entrevista coletiva, em Brasília. O procurador-geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Adams, e o diretor de Gestão da Dívida Ativa da União, Paulo Ricardo de Souza Cardoso, receberam os jornalistas nesta sexta-feira (21/8) para esclarecer como irá funcionar a nova ferramenta.
Segundo Cardoso, a idéia é que as empresas não precisem se descapitalizar nem oferecer bens para garantir as dívidas perante a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. “Em vez de fazer o depósito judicial ou ter que dispor de um bem para ofertar a garantia, o contribuinte vai pagar um seguro. Esse sistema vai gerar menos onerosidade”, afirmou.
A nova modalidade também é mais barata que a carta de fiança, como lembrou o procurador-geral, Luís Inácio Adams. Segundo ele, o prazo mínimo será de dois anos, podendo ocorrer renovação no caso de ações ou parcelamentos que se estendam por período superior. Também existe a possibilidade de o seguro ser feito por prazo indeterminado. “Lembrando que a apresentação de garantias não é exigência do parcelamento especial previsto na Lei 11.941/08, mas é exigível no parcelamento ordinário.”
De acordo com a Portaria PGFN 1.153, publicada no dia 18 de agosto, a aceitação do seguro garantia requer que o valor segurado seja superior em até 30% ao valor do débito, atualizado até a data em que for prestada a garantia, que o índice de atualização do valor segurado seja idêntico ao índice de atualização aplicado no débito inscrito — correção pela taxa Selic — e, na hipótese de o tomador decidir parcelar o débito garantido pelo seguro, a seguradora não estará isenta da responsabilidade em relação à apólice.
Cardoso explica que o acréscimo de 30% varia conforme a situação da dívida. “No caso dos débitos que sempre foram administrados pela PGFN, esse acréscimo será de 10%, uma vez que já incide nessas inscrições os 20% de encargo legal [honorários advocatícios cobrados pela Fazenda Nacional]. Existem débitos previdenciários que antes não eram administrados pela PGFN. Nestes, deverá ser feito o acréscimo de 30% na contratação do seguro garantia.”
A PGFN estima que dois milhões de contribuintes estejam inscritos em dívida ativa, entre pessoas físicas e jurídicas. O total de débitos chega a R$ 650 bilhões. O seguro poderá ser usado para garantir débitos tributários e não tributários, tanto em processos judiciais quanto em parcelamentos administrativos no âmbito da PGFN.
Com informações da Assessoria de Imprensa da PGFN.
Nacionalidade, seus modos de aquisição e perda.
Nacionalidade é o vínculo entre uma pessoa e a nação da qual ela se originou ou à qual ela pertence e é um direito fundamental da pessoa humana. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade, não podendo ser privada dela e nem impedida de trocá-la. Ela pode ser adquirida de dois modos: o primário e o secundário.
O modo primário ou originário é decorrente do fato do nascimento. Toda criança nascida no território brasileiro automaticamente é brasileira, exceção feita aos filhos de pais estrangeiros e que estejam ambos a serviço público de seu país de origem. Esta é a regra do jus soli (ou direito do solo).
A Constituição Federal também prevê ocasiões em que os nascidos no exterior, filhos de pais brasileiros, também serão considerados brasileiros pela regra do jus sanguinis. Nestes casos, existem algumas exigências:
1 – A criança deve ser filha de pai ou mãe brasileira e estes estejam a serviço do país;
2 – Os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira e façam o registro em repartição brasileira competente, e;
3 – Os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, que venham a residir no país e, a qualquer tempo após a maioridade, optem pela nacionalidade brasileira.
O modo secundário ou adquirido é aquele que decorre da naturalização, que, mediante ato voluntário da pessoa, esta adquire uma nova nacionalidade. A nossa Carta Magna impõe também algumas condições para que a pessoa ‘mereça’ receber a nacionalidade brasileira, e a naturalização é classificada em ordinária e extraordinária.
A naturalização ordinária é obtida na forma da lei, mais precisamente o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980), que prevê as condições necessárias para a obtenção da nacionalidade brasileira. São elas: capacidade civil de acordo com a lei brasileira, visto permanente no País, residência contínua por pelo menos quatro anos no Brasil, fluência na língua portuguesa, exercício de profissão ou posse de bens que possam garantir a sua manutenção e a de sua família, boa conduta e saúde. Deve-se lembrar, ainda que, por ser ato discricionário do Poder Executivo, mesmo que a pessoa cumpra com todas essas exigências, não é garantida a sua naturalização.
Os originários de países de língua portuguesa (chamada comunidade lusófona, entre eles Moçambique, Guiné Bissau, Angola e Timor Leste) devem cumprir menos exigências para a obtenção da naturalização ordinária. São elas: residência ininterrupta por um ano no Brasil e idoneidade moral.
Para os portugueses, basta que tenham residência permanente no Brasil e, desde que haja reciprocidade em favor de brasileiros, eles terão os mesmos direitos, salvo em alguns casos previstos na Constituição.
Para os estrangeiros originários de outros países, ainda há mais uma opção para a obtenção da nacionalidade brasileira; a chamada naturalização extraordinária, prevista na Constituição Federal e que exige apenas três requisitos: residência no país por mais de quinze anos ininterruptos, inexistência de condenação penal e mediante requerimento.
O requerimento de naturalização é o início de um procedimento administrativo realizado junto ao Ministério da Justiça. Esse procedimento culmina com a expedição de uma portaria no Diário Oficial e a emissão de um documento que certifica a naturalização. Esta só se completa com a efetiva entrega do documento ao naturalizando, feita por um juiz federal ou estadual da cidade onde aquele reside.
O brasileiro perderá a sua nacionalidade caso se naturalize em outro país, mas há duas ocasiões em que isto não acontece: se o brasileiro obtiver a chamada ‘dupla cidadania’, em que é reconhecido com nacional de outro país, ou se morar em território estrangeiro e for obrigado a se naturalizar como condição para permanecer em seu território. Esta última é chamada de aquisição involuntária de nacionalidade e, portanto, não poderia ocasionar a perda da nacionalidade brasileira.
A naturalização pode ser cancelada mediante a propositura de uma Ação de Cancelamento de Naturalização, feita pelo Ministério Público e, uma vez perdida a nacionalidade após o trânsito em julgado da sentença, só pode ser readquirida mediante Ação Rescisória. Logicamente, a ação deve ser fundamentada em virtude de atividade nociva ao interesse nacional praticada pelo naturalizado.
A importância deste tema se revela óbvia: tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado possuem direitos e deveres do País ao qual se vinculam. E é a nacionalidade que vai determinar a qual Estado caberá a proteção diplomática do indivíduo.
Alessandro Okuno é advogado associado da Corrêa de Souza Advogados Associados, bacharel em Direito pela Universidade Paulista (UNIP) e pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito (EPD), e tem atuação na Correa de Souza Advogados ativa nas áreas de Direitos do Consumidor e Cidadania.
Pedofilia um mal a ser combatido
Diariamente, ao assistirmos a um telejornal, ficamos diante da triste realidade das notícias referentes a crimes sexuais, principalmente àqueles praticados contra criança ou adolescente.
A evolução dos costumes junto à transformação cultural e principalmente o aumento da criminalidade, deram força ao advento da Lei 12.015/2009, que alterou o Título VI da Parte Especial do Código Penal.
Não se trata mais de crimes contra “os costumes”, ou seja, que abrangem a sociedade no âmbito dos seus costumes, mas sim de crimes que ofendem a dignidade sexual do ser humano de maneira individual e deixam toda sociedade indignada e perplexa.
É interessante deixar claro que dignidade é: qualidade de quem é digno, nobre, respeitável. Assim o respeito é merecido por todos, isso é a essência da dignidade da pessoa humana.
É importante salientar, que a nova lei expressamente equiparou homens e mulheres, previsto em nossa Constituição, reconhecendo a honra sexual pertencente como atributo à dignidade da pessoa humana, independente de sexo.
O artigo 214 do Código Penal foi revogado, e a figura do ato libidinoso passou a ser mencionada no artigo 213 que se refere ao estupro.
Houve a tipificação do estupro de vulnerável, ou seja, crianças e adolescentes menores de catorze anos e que por enfermidade ou doença mental, não tenham o necessário discernimento para a prática do ato sexual.
Finalizou a discussão sobre a presunção de violência na antiga redação do artigo 224, tendo em vista sua revogação, quando tornou típico o fato de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de catorze anos”, ou seja, doravante muito embora os julgamentos já apontassem para o estupro, agora é uma certeza.
Alterou a natureza jurídica da ação penal dos crimes elencados nos capítulos I e II sobre dignidade sexual, que deixou de ser verificado através de queixa para proceder mediante ação penal pública condicionada à representação e incondicionada se a vítima for menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável.
Determinou o aumento da pena caso exista participação de quem tenha o dever de cuidar ou proteger a vítima, ou seja, ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda.
Podemos concluir que o novo sistema aumentou o seu alcance para satisfazer os anseios da população, porém é necessário esperar o comportamento dos Tribunais, pois a vida costuma ser mais imaginativa do que a lei.
No entanto, nossa experiência, muito embora saiba que a Promotoria irá intervir vemos como é importante a intervenção de um advogado da família, afinal a vítima merecerá indenização para custear todo o tratamento psicológico da pessoa ofendida sexualmente e nós advogados de São Paulo, procuramos dar o amparo devido àqueles que necessitam.
Camila Alves Oliveira, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 268.735, é bacharel em Direito pela Universidade Bandeirante de São Paulo, advogada com atuação na área Cível, e na Correa de Souza Advogados é gestora da banca de Direito Cível.Postado em 24 de outubro de 2009.
Considerações sobre o Habeas Corpus
Um dos chamados ‘remédios constitucionais’, é uma ação penal incluída no ordenamento jurídico brasileiro desde o ano de 1832 e atualmente prevista no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988. É uma expressão de origem latina que significa ‘tenha o corpo’ e tem por finalidade proteger a liberdade de locomoção. Obviamente, protege o direito da pessoa física, pois a pessoa jurídica não tem corpo e não pode se locomover.
A Constituição procura garantir essa liberdade de várias formas, tentando restringir ao máximo o poder do Estado de impedir as pessoas de se locomoverem pelo território nacional.
O Habeas Corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, maior ou menor, capaz ou incapaz, nacional ou estrangeiro, assim como pelo Ministério Público, sempre que um agente no exercício de função pública constranger alguém em sua liberdade de locomoção. Vale lembrar que não há necessidade de ser advogado para poder fazê-lo, no entanto, o Habeas Corpus deve conter alguns requisitos básicos:
1 . A qualificação de quem impetra o habeas corpus;
2 . A qualificação de quem está sofrendo a coação ou está em vias de sofrê-la;
3 . A qualificação do responsável pelo ato ilegal;
4 . A descrição da ocorrência;
5 . O pedido, e;
6 . A assinatura de quem está impetrando o habeas corpus, ou se ele não souber ou não puder assinar, alguém responsável por ele.
Existem duas espécies de habeas corpus:
1 . Habeas Corpus preventivo: que procura evitar que a liberdade de alguém seja ameaçada. Nesse caso, é expedido um salvo-conduto, que é um documento que visa a garantir a livre locomoção ao seu portador.
2 . Habeas Corpus repressivo: utilizado quando a pessoa já está sofrendo violência em seu direito de ir e vir por ilegalidade ou abuso de poder.
O Habeas Corpus é cabível nos seguintes casos:
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Quando não há justa causa para a prisão;
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Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
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Quando existe coação por parte de autoridade incompetente;
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Por ter cessado o motivo que autorizou a coação;
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Pela não concessão de fiança, quando esta for admissível;
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Quando o processo for nulo, e;
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Quando extinta a punibilidade.
Por fim, o Habeas Corpus é uma ação gratuita (artigo 5º, LXXVII, da Constituição Federal de 1988), não podendo haver custas de preparo, de distribuição, etc., e pode ser impetrada inclusive por quem está se vendo prejudicado pelo ato oficial, no entanto, a autoridade coatora será condenada a pagar as custas por má-fé ou abuso de poder.
Alessandro Okuno, bacharel em Direito pela Universidade Paulista (UNIP) e pós-graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito (EPD). Publicado em 13/10/2009
Advocacia de Apoio
Nosso escritório está localizado no centro da capital paulista e é dotado de todo aparato tecnológico para servir em quaisquer tramites que se façam necessários tanto na cidade de São Paulo, como também região metropolitana e cidades vizinhas.
Nossa atuação nos permite atender advogados escritórios de outros estados e do interior e litoral do Estado de São Paulo, em eventuais necessidades nas localidades atendidas por nosso escritório.
Nossos serviços consistem em prestação de serviços profissionais, bem providências processuais ou administrativas, solicitadas eventualmente ou permanentemente, como representantes ou , elaborando peças e/ou agilizando o andamento das ações, a saber:
• Protocolo de petições em geral;
• Atuação em primeira instância e perante os Tribunais;
• AUDIENCIAS – Além de advogados especializados em causas cíveis e trabalhistas, atuamos como prepostos;
• AUDIENCIAS JEC – No contencioso de massa, permitimos a terceirização de audiências minimizando custos do seu escritório;
• Acompanhamento perante os Juizados Especiais;
• Acompanhamento de processos e procedimentos administrativos;
• Elaboração de recursos, impugnações e demais manifestações administrativas;
• Assessoria e acompanhamento aos Advogados em trânsito em São Paulo ou presentes para realizarem audiências.
• Controle judicial de todos os processos dos Escritórios representados;
• Monitoramento de qualquer processo administrativo, averiguação e diligênci a preliminar, reclamação ou consulta fiscal, inclusive, em licitações;
• Remessa por SEDEX, FAX ou E-MAIL dos históricos do andamentos processuais; relatórios de acompanhamentos das ações; cópias autenticadas, ou não, de peças recursais e/ou decisões;
• Pagamento de custas processuais e depósitos judiciais;
• Pedido de certidões forenses, cartoriais e de órgãos públicos; traslados em cartórios de notas e imobiliários, etc.
Atualmente temos notada atuação na realização de audiências e contamos com equipe dimensionada, com advogados e prepostos, para atender até 20 audiências simultâneas nos Fóruns da capital e Grande São Paulo. Este diferencial nos torna um líder neste segmento específico e traz ao contratante a certeza de que terá sua audiência realizada por equipe treinada e com larga experiência.
No caso de diligências muito embora nosso padrão seja de apenas 24 horas para a realização, em alguns casos, dependendo da disponibilidade de nossos profissionais , conseguimos efetuá-las em menos de oito horas após confirmada a solicitação.
Com este enfoque diferenciado, temos nos tornado uma referência como correspondentes na Grande São Paulo, além de atendermos as Comarcas de Brasília, Rio de Janeiro, Recife, Natal, Curitiba, Taubaté, Lages, Joinville, São Caetano do Sul, Taubaté, Ribeirão Preto, Jaú, onde nosso padrão de atendimento é igual ao adotado na sede de São Paulo.
Entre em contato conosco.
Telefones: (11) 3105-4981
Plantão 24 horas: (11) 7251-3563
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skype: adv.correadesouza
Curriculum Vitae – Alcides Correa de Souza Junior
CURRICULUM VITAE
Identificação Pessoal
Nome: Alcides Corrêa de Souza Junior
Endereço : Rua Maria Paula, 122 , conjunto 702
Bairro : Bela Vista – Centro
Cidade : São Paulo / SP
C.E.P.: 01319-000
Idade: 38 anos Nascimento: 23/07/1971 Natural: Santos/SP
Telefones : 11) 3107-5417
e-mail: alcides@correadesouza.adv.br
Resumo profissional
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Advogado, inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, sob o número 256.791, aprovado em 1º exame e na AASP
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Sócio fundador da CORREA DE SOUZA Sociedade de Advogados, registrada na OAB/SP sob nº 10.554.
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Membro da Comissão do Jovem Advogado – empossado em dezembro-2007.
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Colaborador do Instituto Pro-Bono de Advocacia.
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Ótimos conhecimentos e experiência em atividade jurídica cível, previdenciária e consumerista e assuntos jurídicos relacionados com o mercado financeiro.
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Atuação destacada, enquanto Bacharelando no Juizado Especial Cível do Fórum Santana da Comarca de São Paulo – Anexo UNIBAN
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Jurado do 1º Tribunal do Júri do Fórum Central de São Paulo – Barra Funda
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Atuação destacada nos seguintes campos do Direito: Criminal, Cível, Previdenciário e Trabalhista.
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Associado da Associação Brasileira de Advogados Ambientalistas
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Membro fundador da LexPerfecta – A maior rede de Advogados da América Latina
Formação Escolar
Superior: UNIBAN – Bacharelado em Direito
Período: 2001 a 2006
Superior: UNICEB – Faculdade de Engenharia Eletrônica
Período: 1985 a 1990 – Curso não concluído
Experiência Profissional
Empresa: CORREA DE SOUZA Sociedade de Advogados
Função: Advogado – Sócio e Fundador
Período: 13/05/2007 até a presente data
Função: Administração, gerência e advocacia, com atuação variada nos mais diversos campos do Direito.
Empresa: ORACLE DO BRASIL e Oracle Partners
Função: DBA ORACLE Partner (SEEDTS/BERTINI/OST/PETROBRAS/VIVO/VW/BRADESCO,ITAU, TAM ,TRT-SP, TRT-CAMPINAS, CORREIOS)
Período: 30/ 01/2001 ate a 10/02/2006
Função: Certificação/ Instalação / Migração de ambientes. Suporte a bancos de dados ORACLE RAC, e Produtos Oracle
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Atuação como ACS ( Advanced Customer Service da ORACLE Corporation )
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Oracle Database RAC e Sistemas de Informação
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Atuação no Oracle University como professor
Empresa: YTS SOLUTIONS / H2M Soluções Ltda.
Função: CONSULTOR AD/DBA ORACLE SENIOR. (GLOBOCABO / VOLKSWAGEN, TVA, SANTANDER, UNIMED, VIVO, CLARO, TIM, ABN, EMBRAER, NEC)
Período: 21/07/1996 até a 20/01/2001
Função: Forte atuação em ambientes de médio e grande porte com atividades de gestão e administração de Bancos de Dados e Sistemas Informatizados de alta performance.
Outras Qualificações
Idiomas:
Espanhol – Fluente
Inglês – Intermediário
Oracle Certified Associated desde 2000, titulo concedido de acordo com os padrões internacionais da ORACLE Corporation ©
Oracle University Professional desde 2006, habilitado e homologado a ministrar cursos e palestras de acordo com os padrões internacionais da ORACLE Corporation ©
IBM DB2 Solution Expert, desde 2004, título concedido pela IBM Corporation ©.
Experiência Internacional de um ano, em gestão de Bancos de Dados na Argentina – Projeto Y2K 1999 – Volkswagen ©.
São Paulo, 23 de outubro de 2009
Alcides Corrêa de Souza Junior
OAB/SP 256.791
Imóvel ocupado adquirido em leilão
Atualmente os bancos realizam, periodicamente, mega leilões imobiliários com oferta de centenas de imóveis. São divulgadas no Edital de Leilão, as condições gerais do negócio, entre eles, direitos e obrigações do alienante e comprador, como comissão do leiloeiro, forma de pagamento, estado do imóvel e o encargo de desocupar o imóvel caso este esteja ocupado.
A desocupação de imóveis vista por muito tempo como um grande problema, hoje se tornou mais simples e já não mais amedronta os compradores nos leilões de imóveis.
Para desocupar o imóvel é necessário um procedimento judicial, chamado de Imissão na Posse, feito por um advogado especialista na área. Através desse processo, o juiz ordenará que os ocupantes do imóvel o deixem em determinado prazo, caso isto não ocorra espontaneamente o juiz autorizará o uso de força policial para que se proceda à desocupação forçada do imóvel. Estando este desocupado o novo proprietário poderá ocupá-lo imediatamente. Veja uma decisão:
” 583.04.2008.111204-9 – nº ordem 1146/2008 – Possessórias em geral – AAAAAAAA X BBBBBBBB – Fls. 43 – Vistos. Trata-se de ação de imissão de posse com pedido de antecipação de tutela. Analisando os elementos disponíveis nos autos, notadamente o contrato de fls. 12/24 e a matrícula de fls. 25/28, é possível concluir pela verossimilhança das alegações feitas na inicial. Ao lado disso, a permanência da ré no imóvel até o julgamento definitivo do feito poderá causar dano irreparável ou de difícil reparação à postulante. Diante disso, defiro o pedido de antecipação de tutela para o fim de imitir a autora na posse do imóvel objeto dos autos. Concedo o prazo de 15 dias para que a requerida desocupe o imóvel voluntariamente, a ser contado a partir da intimação da presente. Decorrido o referido prazo e não desocupado o imóvel voluntariamente, expeça- se mandado de imissão na posse em favor da autora. Nesse último caso deverá a autora providenciar transporte e depositário. Expeça-se desde já o mandado de notificação. Cite-se com as advertências legais. Int. São Paulo, 21 de julho de 2.008. RODRIGO DE OLIVEIRA CARVALHO Juiz de Direito – ADV DANIELA BERTOLUCCI OAB/SP 256515″
Para iniciar o procedimento de desocupação é necessário que a Carta de Arrematação seja registrada na Matrícula do Imóvel no Cartório de Registro de Imóveis. Nesse momento, o arrematante passa a ser o proprietário oficial do imóvel e pode pedir ao judiciário a posse dele.
Ressalta-se que o novo proprietário não pode constranger nem forçar o ocupante a deixar o imóvel, isto é considerado crime e pode trazer graves conseqüências ao arrematante que assim procede. Somente o juiz pode decretar a desocupação forçada do imóvel, que será executada pela polícia militar e acompanhada por um oficial de justiça e seu advogado.
Portanto não restrinja sua escolha de imóveis em um leilão pelo fato do imóvel estar ocupado. A lei dá todo o respaldo jurídico para que o arrematante tome a posse do seu imóvel, direito certo de todo proprietário. Em sentido oposto, lembre-se sempre que orientar-se e buscar informações na escolha de um advogado para este tipo de problema é de relevante importância, pois a experiência do seu advogado pode determinar uma rápida desocupação do imóvel, evitando assim aguardar anos para ver o fim de um processo.
Daniela Bertolucci Lopes, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrito na OAB/SP sob nº. 256.515, graduada pela PUC-SP, foi conciliadora e peticionadora do Juizado Especial Cível – Anexo USP e com dedicação exclusiva ao Direito Cível, tem sua atuação voltada ao Direito Imobiliário e Sucessório, contando ainda com larga experiência em ações que versem sobre Reparação de Danos Materiais e Morais. Na Corrêa de Souza Advogados é gestora pelas bancas jurídicas de Direitos Reais, Contratos e Sucessões, tendo ainda atuação marcante como audiencista nas Varas Cíveis da capital de São Paulo. Publicado em 08/11/2009.
A responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais
Ao tratar da responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais, torna-se essencial abordar o que de fato vem sendo apresentado pelas normas vigentes. A princípio a Constituição Federal em seu artigo 225, § 3º, trás em sua descrição que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Diante da previsão na Constituição, já se observa a possibilidade de ser amparada a responsabilidade penal da pessoa jurídica sobre os fatos considerados crimes.
Em conformidade com a Carta Magna, a responsabilidade penal da pessoa jurídica foi regulamentada na Lei 9.605 de 12 de fevereiro de 1998, que trata das sanções aos crimes praticados contra o meio ambiente e em seu artigo 3º assiste a possibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas, sendo assim, efetiva-se em nosso direito a condição jurídica de ser aplicada a sanção penal às pessoas jurídicas. Fato que necessariamente gera discussões jurídicas acerca da possibilidade de se garantir essa responsabilidade penal da pessoa jurídica sem que sejam obstruídos os basilares conceitos e fundamentos das normas do direito penal.
A verdade é que a responsabilização da pessoa jurídica tem sido assunto continuamente discutido seja pela doutrina ou em decisões do ordenamento jurídico. Parte da doutrina segue uma corrente que não admite a responsabilização da pessoa jurídica, sob o seguinte argumento, vejamos:
“Com efeito, é inimaginável a inflição de pena sem a mensuração da culpabilidade do acusado (que à evidência só pode tratar-se de um ser humano), ou seja, da maior ou menor reprovabilidade da sua conduta – manifestação da vontade através de um comportamento positivo (comissivo) ou negativo (omissivo) -, na medida de sua culpabilidade (CP, art. 29) e ainda, diante das circunstâncias que o levaram ao cometimento do crime; os seus administradores, sócios – proprietários ou não, é que, através dela e em seu nome, podem perpetrar crimes contra o meio ambiente.”
Esse posicionamento afirma a teoria de Savigny, por não considerar a existência de capacidade da pessoa jurídica para fins criminais, posto que sua personalidade seja uma ficção e não tem vontade própria, logo não age com culpa ou dolo. Teoria que aponta como ponto importante com relação aos crimes ambientais, a afirmação de ser direcionada a pena contra estes crimes aos sócios e gerentes responsáveis pelas pessoas jurídicas.
Conflitando com o posicionamento que desconsidera a responsabilidade criminal da pessoa jurídica, outra corrente segue o entendimento sobre a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica dizendo que “Cabe inovar, aqui, a tal propósito, o disposto no art. 173, § 5º, que prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas jurídica, independente da responsabilização de seus dirigentes, sujeitando-as às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica, que tem como um de seus princípios a defesa do meio ambiente.”
Os adeptos desta corrente seguem a teoria da realidade ou organicista, representada por Otto Gierke, que defende a consideração de existência de vontade própria na pessoa jurídica, dispensando a responsabilização de sócios e diretores.
Data venia, o referido posicionamento resgata ponto divergente ao interesse de proteção ao meio ambiente que vem sendo aplicado, possibilita afastar da discussão e responsabilização dos sócios e diretores das pessoas jurídicas, que de forma concreta são os exteriorizadores da vontade da pessoa jurídica. Em verdade, garante a possibilidade restrita de responsabilização criminal, como exemplo; multa, pena restritiva de direitos, já que não há que se falar em prisão da pessoa jurídica.
É essencial considerar sobre a responsabilização criminal da pessoa jurídica, que ao apontar os sócios e dirigentes como possíveis responsáveis, seja apresentada com clareza a forma de participação destes na configuração do delito criminal. Exigência comum ao entendimento dos nossos tribunais: “Processual penal – Delito ambiental – Denúncia – Descrição da conduta – Ausência de nexo causal – trancamento da ação. 1) Tratando-se de suposta prática de crime em concurso de pessoas, mesmo diante de crime de natureza ambiental é indispensável que a denúncia descreva os fatos atribuídos a cada indiciado, esclarecendo o modo como cada um deles concorreu para o evento, sob pena de afronta a ampla defesa; 2) Não se pode atribuir ao representante da pessoa jurídica o dano ambiental, por não haver um nexo de causalidade entre sua conduta e o evento danoso; 3) Ordem concedida.” (TJAP – Acórdão:174807 – Des. Rel. Luiz Carlos).
De fato esse entendimento busca assegurar a boa aplicação do direito, não sendo caso de não reconhecimento da responsabilidade criminal dos sócios ou dirigentes, mas sim de cumprimento do respeito à aplicação do direito sem que haja abuso quanto à responsabilidade criminal.
Quando a Constituição Federal trás a possibilidade de responsabilização criminal da pessoa jurídica, e em seguida também é afirmada essa possibilidade regulamentada na Lei 9.605/98, torna-se essencial trazer à discussão não apenas as questões de natureza jurídica, mas também os efeitos esperados quando a essa inovação no ordenamento jurídico. Os efeitos práticos da legislação são necessariamente os fins esperados pela sociedade, que é o principal motivo da existência das normas.
É importante considerar que o direito ambiental tem amparo na responsabilização civil e administrativa que podem atingir tanto a pessoa jurídica como a pessoa física. Ao trazer para discussão a responsabilização criminal da pessoa jurídica, deve-se ser analisado se realmente a penalização da empresa é eficaz, ou se realmente a responsabilização civil e administrativa são próprias e suficientes à reparação do dano causado.
De fato o que se pode observar é que o direito penal brasileiro não absorve em seu conteúdo técnico a possibilidade de responsabilidade criminal da pessoa jurídica, fato que justifica o posicionamento dos juristas que assumem a não aplicação da responsabilidade criminal da pessoa jurídica de forma isolada, admitindo essa responsabilização criminal somente quando as pessoas físicas, tais como, sócios ou gerentes forem denunciados juntos com a pessoa jurídica no processo.
Contudo, sabendo da realidade de não estar prontamente pacificada em nosso direito a responsabilização criminal da pessoa jurídica, que necessariamente haverá maiores debates e possivelmente inovação na legislação. A realidade prática da responsabilidade criminal da pessoa jurídica deve ser considerada na condição atual incompatível com o direito penal. Sendo mais eficaz no nosso ordenamento jurídico a reparação do dano ambiental pelo direito civil e administrativo.
Enfim, ao enfrentar as questões penais, alicerçadas sobre fatos tipificados na legislação ambiental, é de suma importância que o Jurista não se atenha tão somente ao Direito Criminal, mas tenha conhecimento vasto no Direito Ambiental, pois uma visão ampla do sistema jurídico permitiria a resolução de uma infração ambiental apenas no âmbito administrativo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
- DELMANTO, Celso. Código penal comentado – 7. Ed. Atual e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
- SOUZA, Elaine Castelo Branco. Responsabilidade Criminal da Pessoa Jurídica por ato lesivo ao meio ambiente. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/textos/x/15/22/152/DN_Responsabilidade_criminal_da_pessoa_juridica_por_ato_lesivo_ao_meio_ambiente.doc.. Material da 2ª aula da disciplina Direito Ambiental e Urbanístico Penal, ministrada no Curso de Pós graduação lato sensu televirtual em Direito Ambiental eUrbanístico – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.
- CAPPELLI, Sílvia. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica em Matéria Ambiental: uma necessária reflexão sobre o disposto no art. 225, § 3º, da Constituição Federal. Revista de Direito Ambiental n. 1, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, jan/mar 96, pp.100/106. Disponível em: http://www.agirazul.com.br/artigos/silvia.htm.. Material da 2ª aula da disciplina Direito Ambiental e Urbanístico Penal, ministrada no Curso de Pósgraduação lato sensu televirtual em Direito Ambiental e Urbanístico – Anhanguera-Uniderp – Rede LFG.
- SANTOS, Juarez Cirino dos. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. A responsabilidade penal da pessoa jurídica é, talvez, o tema de política criminal e de direito penal mais controvertido da atualidade. Disponível em: http://www.tj.ro.gov.br/emeron/sapem/2001/junho/0806/ARTIGOS/A08.htm. Material da 2ª aula da disciplina Direito Ambiental e Urbanístico Penal, ministrada no Curso de Pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Ambiental e Urbanístico – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.
ROBERTO DOS SANTOS DE OLIVEIRA – advogado , com atuação destacada em Direito Ambiental, pós-graduando em Direito Ambiental e Urbanístico pela Universidade Anhanguera-Uniderp, além de atuar na banca de Direito Ambiental, atua no âmbito administrativo e criminal da Correa de Souza Advogados. Publicado em 05/01/2010.
Os prepostos nas ações que tramitam nos Juizados Especiais
A figura do preposto torna-se cada vez mais importante no nosso ordenamento jurídico, uma vez que as demandas envolvendo relações de consumo são cada vez maiores. Desta forma, quando uma empresa ou empresário de firma individual são acionados judicialmente, terão que, necessariamente, comparecer nas audiências marcadas.
Sabemos que é impossível que grandes empresas façam-se representar por meio de seus sócios em todas as audiências, tendo em vista o grande número de demandas, a lei estabelece a possibilidade de serem representadas pela figura do preposto credenciado. O preposto é alguém que representa a empresa ou a firma individual em juízo, através de Carta de Preposição que lhe conferirá poderes para representá-la, ou seja, poderá falar em nome da representada, firmar acordos, resolvendo, assim, da melhor maneira possível o litígio.
Embora fosse um direito da empresa ou das firmas individuais fazer-se representar por preposto credenciado, estas estavam enfrentando alguns problemas sérios, uma vez que alguns Magistrados Cíveis estavam interpretando equivocamente a legislação e exigindo que o preposto tivesse vínculo empregatício com a empresa demandada, sendo que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro chegou a editar uma sumula que exigia o vínculo empregatício do preposto. Entendemos que esta exigência da relação de emprego entre a empresa demanda e o preposto , não era o posicionamento mais acertado, pois como bem sabemos é inviável que empresas de grande porte mandassem seus funcionários para os Juizados Especiais todas as vezes que tivesse que se fazer representar em juízo.
Tudo nos leva a crer que tal atitude de alguns Magistrados das Varas Cíveis , estava embasada na Súmula 377 do TST (Tribunal Superior do Trabalho), que exige que o preposto na Justiça do Trabalho deve necessariamente manter vínculo de emprego com a empresa. Essa posição é compatível, pois o preposto na Justiça do Trabalho teve ter conhecimento dos fatos que envolvem a reclamação do empregado, podendo, assim, esclarecer fatos objetivos.
Recentemente a Lei que regula os Juizados Especiais (Lei 9.099/95) foi alterada, pela Lei nº 12.137, de 18 de dezembro de 2009, dirimindo qualquer duvida em torno da figura do preposto credenciado no âmbito dos Juizados Especiais, uma vez que expressamente prevê no §4º, do art. 9º, que não há a necessidade de vínculo empregatício do preposto com a empresa demandada.
Tal entendimento facilitou a representação das empresas, pois como a maiorias das demandas dos Juizados Especiais estão ligadas ao Código de Defesa do Consumidor, torna-se impossível que as empresas, tendo inúmeras ações, deixem seus funcionários a disposição para que quase diariamente estejam presentes em audiências junto aos Juizados Especiais Cíveis.
Antes da referida alteração, o §4º, do art. 9º da Lei 9.099/95, poderia gerar dúvidas, eis que só estabelecia que se o requerido fosse empresa ou titular de firma individual, poderia ser representado por preposto credenciado, não especificando a necessidade do vínculo. Desta forma, os Magistrados poderiam exigir que o preposto fosse empregado da empresa, e caso esta relação não existisse aplicavam os efeitos da revelia, considerando verdadeiros os fatos narrados pelo Autor, prejudicando a defesa da empresa, e possivelmente será condenado no pedido formulado no processo em questão.
Vale ressaltar que o preposto necessariamente deve estar credenciado, e este credenciamento se demonstra através da Carta de Preposição, documento este que confere ao preposto poderes para transigir em nome da empresa. Logo, a Carta de Preposição é obrigatória para a constituição de uma pessoa em preposto credenciado.
Devemos ressaltar que somente o Código de Processo Civil é norma subsidiária do Processo do Trabalho, não podendo a Lei 9.099/95 ser aplicada de forma alguma nos processos trabalhistas. Logo, a figura do preposto da Justiça do Trabalho deve obrigatoriamente possuir vínculo de emprego com a empresa acionada.
A alteração trazida pela Lei nº 12.137, de 18 de dezembro de 2009, possibilita que as empresas com um grande número de demandas junto aos Juizados Especiais, tenham a liberdade para credenciar os seus prepostos, podendo assim escolher aqueles que melhor atenderem suas necessidades, pessoas que efetivamente se dediquem estudando caso a caso e tenham conhecimento amplo, para de forma técnica garantir o direito do contraditório e da ampla defesa, direitos esses previstos fundamentais pela nossa Carta Magna.
FLAVIA HELENA DIAS MILITÃO – advogada , com atuação destacada em Direito Laboral, pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, além de atuar na banca de Direito do Trabalho do setor Privado, atua com relações funcionais Militares no âmbito administrativo e criminal da Correa de Souza Advogados. Publicado em 11/01/2010.
A importância da Assessoria Jurídica nas relações contratuais
De acordo com art. 3º. da Lei de Introdução ao Código Civil, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Entretanto, para o cidadão não especializado e sem anos de empenho no estudo das leis, o total conhecimento das mesmas é uma realidade distante nos dias de hoje em nosso país. Tanto nas relações particulares quanto nas comerciais, a presença de um advogado é imprescindível. Desta forma, torna-se cada vez mais necessária a assessoria jurídica nas relações empresariais.
As conseqüências de um contrato assinado sem a análise de um profissional qualificado, podem ser drásticas, tendo-se em mente que um contrato, após a assinatura, torna-se lei entre as partes , o juridicamente conhecido pacta sun servanda. Por esta e outras razões, é aconselhável que tanto pessoas físicas quanto jurídicas contem com o apoio de um departamento jurídico, próprio ou terceirizado, orientando-as em suas atividades, de forma que cada ato praticado seja analisado em todos os detalhes por um profissional da área.
Juridicamente, contrato é o acordo de vontades de fundo econômico entre pessoas de Direito Privado que tenham por objetivo a aquisição, o resguardo, a transferência, a conservação, a modificação ou a extinção de direitos, recebendo o amparo do ordenamento jurídico. Os três requisitos legais para a existência de um contrato são:
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agentes capazes,
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objeto lícito e possível
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forma adequada à lei e não defesa pelo ordenamento jurídico
De uma forma geral, essa é a regra. No entanto, dentro de cada requisito exigido para a existência de um contrato válido, vários outros fatores devem ser analisados para que se tenha o amparo jurídico, a tranqüilidade diante das particularidades e finalidade de cada negócio
O dono de uma padaria, de um posto de gasolina, de uma mercearia, confecção, loja de departamento e qualquer outro ramo de atividade, deve estar muito bem orientado sobre os termos de cada contrato assinado, bem como entender muito bem do que diz respeito à realização das atividades de seus estabelecimentos, importando que busquem amparo técnico para que possam proteger seus bens e resguardar seus direitos diante de todas as transações comercias que realizam diariamente.
Como exemplo do que ocorre quando um comerciante não conta com o conhecimento completo da legislação, podemos citar uma situação muito comum: Diante do descumprimento de uma obrigação, credor e devedor renegociam uma dívida. Em uma nova conversa, discutem os motivos que deram causa ao inadimplemento, as condições de acordo e a melhor forma de pagamento e em seguida, elaboram um novo contrato ou uma confissão de dívida e acreditam que o problema está solucionado.
A essa transação, no meio jurídico, dá-se o nome de novação da dívida e ao analisarmos esse exemplo, percebemos tratar-se de situação freqüente em nosso dia a dia.
O problema é que a grande maioria não conhece os requisitos exigidos para que se caracterize a novação de divida, qual o procedimento correto, capaz de desobrigar o devedor da primeira obrigação após a celebração de novo contrato com uma nova e diferente obrigação.
Sem uma orientação jurídica, tempos depois, o devedor é surpreendido por uma ação de execução referente a uma dívida que julgava não mais existir, pelo fato de não saber que a intenção de novar a dívida, deve constar de forma expressa e inequívoca no novo contrato.
Outro exemplo é o das notas promissórias, para que tenham validade é necessário que preencham todas as condições exigidas pela lei, de forma que, a ausência de algum requisito, desqualifica o titulo de crédito chegando até mesmo a anulação de um processo de execução. Mais uma vez, estamos diante de uma situação onde o credor pode se surpreender ao descobrir que, não apenas não receberá o seu crédito, como também,arcará com as despesas de honorários advocatícios e custas judiciais.
Através de uma assessoria contínua com análises e pareceres detalhados sobre os mais diversos tipos de contratos e transações, o cliente evita perdas de direitos e custos com futuras disputas judiciais, enquanto que, por outro lado, cria um vínculo de amizade e confiança com seu advogado.
A contratação de um profissional da área, quando comparada aos problemas que podem ser gerados por sua ausência, torna-se uma medida valiosa e ao mesmo tempo econômica que pode garantir a sua tranqüilidade e segurança jurídica.
Adriana Novaes Fucasse, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 285.514, é bacharel em Direito pela UNIP-Universidade Paulista, advogada com atuação na área Cível, e na Correa de Souza Advogados é gestora da banca de PMEs – Pequenas e Médias Empresas. Publicado em 11 de janeiro de 2010.
Divórcio e Separação Consensual em Cartório
A Lei 11441/07 trouxe uma mudança significativa no sistema de separação e divórcio consensuais, sendo possível, agora, que sejam obtidos diretamente em cartório, através de escritura pública, sem que haja necessidade de um processo judicial, com audiências de tentativa de conciliação.
Entretanto, se faz necessário o cumprimento de alguns requisitos, que são:
1°. Concordância do casal em relação à separação ou divórcio;
2°. Inexistência de filhos menores de idade ou incapazes do casal;
3°. Assistência de advogado, que poderá ser comum ao casal ou cada qual sendo representado por seu advogado;
4°. Em caso de divórcio, o casal deve estar separado há mais de 1 ano.
Cumpridos os requisitos, basta o casal comparecer a um cartório de registro civil, acompanhados de advogado, que deverá apresentar uma petição requerendo a separação ou divórcio, e munidos da certidão de casamento e documentos de identidade.
O divórcio será concretizado por meio de uma escritura pública, documento pelo qual o casal declara que quer se separar e como será feita a divisão de seus bens, caso existam, pensão alimentícia, se houver, mudança de nome de um dos cônjuges, se for o caso. Após isso, basta recolher a taxa ao cartório e homologar a separação no cartório cível em que foi realizado o casamento, e, quando houver bens, no cartório de registro de imóveis.
Quanto aos prazos, estes são os mesmos previstos anteriormente. Para promover a separação consensual, é necessário, pelo menos, 1 (um) ano de casados, contado da data da celebração do casamento. Já no divórcio, exigem-se 2 (dois) anos, e a contagem inicia-se da “separação de fato”, isto é, aquela visível aos olhos da família, de vizinhos e amigos. Contudo, este prazo pode ser reduzido pela metade, se o casal já for separado judicialmente.
Com esta alteração, o divórcio pode sair em menos de uma semana, 15 dias, dependendo do cálculo do imposto, quando há bens imóveis. Assim, é de se esperar, que com esta facilidade, as formalizações de divórcio aumentem em todo país, já que muitos casais não se separam judicialmente por medo da demora ou por falta de informações claras sobre o processo. Isso possibilita que as pessoas regularizem suas situações, podendo reconstruir suas vidas, contraindo novo matrimônio.
Além da economia de tempo, o custo do procedimento fora da esfera judicial é consideravelmente menor.
A outra mudança também esperada com esta legislação é o desafogamento dos fóruns da justiça, dando maior eficiência na tramitação dos processos.
Para aqueles que se encontram numa das situações acima expostas, o melhor caminho é, antes de qualquer coisa, procurar a orientação de um advogado, que saberá orientá-los da melhor forma de acordo com a situação.
Ivelyse de Deus Rodrigues Cavalheiro, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 202.537, é bacharel em Direito, advogada Cível e Trabalhista, e na Correa de Souza Advogados tem sua atuação focada em Direito de Família e Sucessões e Direito do Consumidor. Publicado em 11 de janeiro de 2010.
Postos de Combustíveis e o Licenciamento Ambiental
Diante da necessidade de proteção e controle das atividades econômicas e em defesa da sustentabilidade, o Poder Público vem atuando e adequando sua legislação, assim tem ocorrido na atividade de venda de combustíveis, as normas ambientais estão sendo aplicadas aos postos de combustíveis e estes devem providenciar adequações e se manterem preparados para permanecer em suas atividades sem ocorreram em infrações nas normas que protegem o meio ambiente.
Um grande passo a ser dado pelos empresários donos de postos de combustíveis é buscar assessoria junto aos profissionais especializados, com objetivo de se adequarem às obrigações legais existentes para sua atividade, uma vez que quando tratamos de questões ambientais há uma necessidade de cuidados especiais, pois os direitos considerados difusos, ou seja, de interesse público, quando violados geram sansões na esfera administrativa, civil e criminal.
Em observação às normas que estabelecem as atividades dos postos de combustíveis, ficou definido pelo Conselho Nacional de Meio Ambiente – CONAMA, por sua Resolução nº 273, de 29 de novembro de 2000, no art. 1, que a localização, construção, instalação, modificação, ampliação e operação de postos revendedores, postos de abastecimento, instalações de sistemas retalhistas e postos flutuantes de combustíveis dependerão de prévio licenciamento do órgão ambiental competente, sem prejuízo de outras licenças legalmente exigíveis.
Com a devida importância, é necessário destacar que as deliberações do CONAMA estabelecem normas com padrões federais a serem respeitados tanto pelos estados como pelos municípios, por ser parte da base de competência legal do órgão, prevista na Lei 6938/81, artigo 8º, norma que tem por objetivo zelar pelo meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sadia qualidade de vida.
Tomando como exemplo o Estado de São Paulo, já é notável a participação direta do órgão ambiental na busca do cumprimento das resoluções do CONAMA. Dentre as atividades de regularização e fiscalização ambiental, constantemente vem ocorrendo atuações para regularização ambiental dos postos de combustíveis. Vejamos na publicação realizada no site da CETESB:
“CETESB interdita postos de combustíveis por falta de licenças ambientais . Desde o início de 2009 a Companhia Ambiental do Estado de São Paulo – CETESB interditou 71 postos que comercializam combustíveis no Estado, por falta das licenças ambientais. Os dez últimos foram interditados durante operação de fiscalização realizada, em 30.11. Foram vistoriados mais de mil estabelecimentos, suspeitos de estarem trabalhando sem o devido licenciamento exigido pelo órgão ambiental.
Publicação:http://www.cetesb.sp.gov.br/Noticias/2009/11/30_posto.asp Consulta: 10/01/2010.
Diante das conseqüências proporcionadas pelas sanções que ocorrem diariamente aos que deixam de cumprir as exigências legais, tanto pela falta de informação como por inexistência de assessoria adequada, muitos postos de combustíveis deixaram de funcionar sem ao menos procurar uma equipe profissional que providenciasse junto aos órgãos competentes a regularização e adequação da atividade em conformidade com a legislação vigente.
Ao tratar do tema assessoria jurídica aos postos de combustíveis e o meio ambiente, deparamos com o poder de polícia como atividade da administração pública, que tem por objetivo proteger a tutela jurídica dos bens ambientais como interesse difuso e sempre que necessário aplicar as sanções administrativas. Motivo que torna essencial o acompanhamento por um advogado dos tramites das autuações, seja para ver obedecido o cumprimento do devido processo legal, ou mesmo para garantir a regularização da empresa junto ao órgão competente o mais rápido possível, defendendo o seu funcionamento e evitando a ocorrência de maiores prejuízos.
Contudo, ganha o empresário que trabalha com a prevenção, lembrando ser este um dos principais princípios do Direito Ambiental. Ao buscar uma assessoria jurídica adequada é possível eliminar prejuízos e conciliar benefícios, uma vez que, ao contratar com um escritório de advocacia para trabalhar na esfera preventiva ou se necessário, após sanções referentes a questões ambientais, ganha o empresário a possibilidade de contar com o apoio do escritório na resolução das diversas questões jurídicas ou administrativas que constantemente surgem às empresas, mesmo em outras áreas, já que um escritório preparado tende a atender demandas em vários campos do direito.
ROBERTO DOS SANTOS DE OLIVEIRA – advogado , com atuação destacada em Direito Ambiental, pós-graduando em Direito Ambiental e Urbanístico pela Universidade Anhanguera-Uniderp, além de atuar na banca de Direito Ambiental, atua no âmbito administrativo e criminal da Correa de Souza Advogados. Publicado em 14/01/2010.
A penhora On-Line no Processo Trabalhista
O instituto da penhora “on-line” não é uma novidade no nosso ordenamento jurídico, eis que anteriormente existiam institutos como a mesma finalidade tais como: penhora na boca do cofre, penhora sobre a renda, penhora na boca do caixa. Podemos sim, considerá-la uma modernização, uma vez que por meio dos meios eletrônicos, o Magistrado tem como bloquear a conta do devedor, garantindo assim a satisfação rápida e eficiente da obrigação junto ao credor. Esta oportunidade surgiu através do convênio mantido pelo Poder Judiciário e o Banco Central, denominado “BACEN JUD”, formalizado em 05 de março de 2002.
Por meio do convênio o Juiz recebe uma senha pessoal do Banco Central, que possibilita a comunicação direta com a Instituição Financeira. De posse desta senha, o Magistrado poderá, solicitar o bloqueio, eletronicamente, de valores ou aplicações financeiras que o devedor mantenha em qualquer estabelecimento de crédito no Brasil, no valor da execução. Tal bloqueio poderá recair tanto sobre as contas correntes ou investimentos do executado, seja ele pessoa física ou jurídica, bloqueado-se tantas contas ou investimentos quanto se fizerem necessárias à satisfação do crédito trabalhista.
Vale lembrar, que a execução trabalhista, conforme estabelece a Consolidação das Leis Trabalhistas em seu artigo 878, poderá ser promovida ex officio pelo próprio Juiz ou presidente do Tribunal Regional, ou seja, o Magistrado poderá dar impulso a execução sem que o Executado manifeste a sua vontade em promovê-la. Certo também que o rito adotado é diferenciado das execuções normais, pois seguirá o rito especial aplicável, no que for possível, as execuções fiscais de créditos da Fazenda Pública Federal, conforme preconiza art. 889, da Consolidação.
Conforme bem elucida o brilhante jurista Cláudio Armando Couce de Menezes, em seu artigo “Os princípios da execução trabalhista e a satisfação do crédito laboral”, publicado na Revista Justiça do Trabalho, nº 230, p.10: ” A preferência da penhora sobre dinheiro constante de cofre, na “boca do caixa”, bloqueio de conta corrente, é incontestável, ocupando o primeiríssimo lugar na lista do art.. 655 do CPC e no art. 11 da Lei nº 6.830/80. Sua primazia no processo do trabalho se justifica tanto mais pelo objetivo de se proceder à execução mais rápida e eficaz em prol do hipossuficiente.”
Todavia o instituto da penhora on-line fere direitos considerados elementares, trazendo, assim, à baila grandes discussões, entre elas, a sua inconstitucionalidade, pois violaria garantias constitucionais como sigilo bancário, a da ampla defesa, a do direito ao contraditório e também da execução menos onerosa e gravosa ao executado, preconizado no art.620, do Código de Processo Civil.
É comum, alguns Magistrados homologarem os cálculos do Reclamante, sem ao menos permitir que a parte contrária se manifeste , tornando, assim, o valor líquido e certo, violando o direito do Reclamado de impugnar os cálculos apresentados e bloqueando referidos numerários seja das contas ou de investimentos financeiros do devedor. Desta forma, podemos afirmar, que o Juiz com a sua atitude de bloquear valores do Executado estaria garantindo o direito de um trabalhador em detrimento do de vários outros, prejudicando não somente os demais empregados, mas também como demais pessoas que dependem do normal funcionamento das fianças desta empresa.
Não podemos esquecer que quando realizado o bloqueio não se procura averiguar o origem do valor disponível, e muito menos, a sua destinação/finalidade, podendo até mesmo vir a serem penhorados, valores provenientes de salários, proventos de aposentadoria, pensões, montantes em dinheiro doado com cláusula de impenhorabilidade, verbas de caráter alimentar, valores provenientes da venda de bem de família para aquisição de outra moradia, valores decorrentes de seguro de vida, que, por força de lei são considerados bens impenhoráveis (art. 649, do CPC).
No intuito de liquidar o crédito trabalhista existente, os Juízes bloqueiam todas as contas do devedor possua no território nacional, podendo, conseqüentemente, ocorrer a chamada penhora excessiva, eis que se bloqueia valores superiores ao valor da devidos no processo trabalhista.
No que tange as empresas, o bloqueio de todas as suas contas poderá provocar dificuldades financeiras ainda maiores, uma vez que não terá como honrar compromisso assumidos sejam eles familiares ou empresariais, provocando assim, sua a morte financeira.
Quando ocorrer o bloqueio de todas as contas do executado, gerando prejuízo ao empresário, poderá este ajuizar ação contra a União Federal, terá que se responsabilizar por ato de seu funcionário – o Juiz do Trabalho, que agindo no dever de suas funções cometeu ato ilícito, conforme dispõe o art. 187, do diploma civilista.
Como bem explica Ilustre advogado Wagner Giglio, em sua obra Direito Processual do Trabalho, 16ª ed., Editora Saraiva, p.566: “É inegável, nada obstante, que a execução da penhora por ordem eletrônica acarreta alguns inconvenientes. O bloqueio indiscriminado do montante do débito em todas as contas do executado causa constrangimento excessivo, mas poderá ser atenuado, no futuro, por medidas de agilização do processo de desbloqueio, atualmente ainda muito lento, uma vez que o juízo deve aguardar o informe da parte sobre todas as contas bloqueadas, o que leva algum tempo. Apenas após essa informação poderá o juiz ordenar a transferência dos fundos suficientes e o desbloqueio das demais contas excedentes”.
Vale ressaltar ainda, que a empresa que possui diversidade de contas em instituição financeira distinta, poderá, conforme Provimento nº03/2003, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, indicar uma, para que esta venha a ser objeto de bloqueio, deste que mantenha fundos suficientes para satisfação da execução. Caso não mantenha com a palavra, a indicação poderá ser desconsiderada, e o juiz terá a liberdade para bloquear qualquer outra.
Para se obstar a penhora on-line, o executado poderá optar por três caminhos, quais sejam: após o recebimento do mandado de citação da execução, poderá, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas efetuar o depósito do valor da condenação; oferecer bens a penhora ou ainda apresentar carta de fiança.
Como bem salienta Wagner Giglio, obra supra citada, “A constrição do numerário com a penhora on line elimina todo o dispêndio de tempo e os gastos com o processo de venda dos bens arrecadados em hasta pública para satisfação do crédito do exeqüente”.
Sendo assim no intuito de evitar problemas é aconselhável que as empresas e até mesmo as pessoas físicas tenham a assessoria jurídica, que através de conhecimento técnico-jurídico poderá evitar aborrecimentos e constrangimentos desnecessários.
FLAVIA HELENA DIAS MILITÃO – advogada , com atuação destacada em Direito Laboral, pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pelas Faculdades Metropolitanas Unidas, além de atuar na banca de Direito do Trabalho do setor Privado, atua com relações funcionais Militares no âmbito administrativo e criminal da Correa de Souza Advogados. Publicado em 23/10/2009.
Obrigação Alimentar dos Avós em Relação aos Netos
A Constituição Federal, em seu artigo 227, ao tratar da criança, assim dispõe: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
Já no tocante ao dever de prestar pensão alimentícia, no art. 229, temos: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”
Quanto ao dever de prestar alimentos pelos avós, tratou o legislador constitucional, genericamente, no art. 227, ao dizer ser dever da família assegurar à criança alimentação. Já o legislador civilista, no Código Civil de 2002, no tocante ao dever alimentar pelos avós, assim trata:
“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”
A obrigação dos avós é subsidiária e não solidária, ou seja, eles poderão ser chamados, quando os pais do menor forem falecidos e não deixarem rendimentos necessários para a sobrevivência, quando eles estiverem impossibilitados de prestá-los e não dispõem de rendimentos suficientes para tanto ou quando a pensão por eles prestadas esteja no limite da suportabilidade.
Este dever dos avós deve ser considerado apenas em caráter excepcional, ou seja, quando tanto o pai quanto a mãe estiverem de alguma forma impossibilitados de cumprirem tal obrigação alimentar, que em primeiro momento é deles.
Quando da propositura da ação pelo neto contra os avós, é imprescindível que a ação também seja proposta contra os pais, sob pena de indeferimento da inicial, posto que na ação, deverá o credor fazer a prova da impossibilidade da prestação dos alimentos pelos pais ou a insuficiência da pensão já paga. No sentido, o STJ decidiu:
“A responsabilidade de os avós pagarem pensão alimentícia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigação. Assim, é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever. Por isso, a constrição imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal.”
Ainda que o pai já preste alimentos ao filho, eles podem vir a ser exigidos dos avós quando não forem suficientes à sua sobrevivência. Assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça:
“Os avós, tendo condições, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos. A responsabilidade dos avos não é apenas sucessiva em relação a responsabilidade dos progenitores, mas também é complementar para o caso em que os pais não se encontrem em condições de arcar com a totalidade da pensão, ostentando os avós, por sua vez, possibilidades financeiras para tanto.”
Proposta a ação, deverá o juiz se abster de fixar alimentos de logo, salvo se provada a impossibilidade de pagamento pelos pais, em casos de incapacidade para o trabalho por doença comprovada e provada a capacidade de pagamento pelos avós. A relação de parentesco por si só, não é suficiente para a fixação da pensão. Na ação, os avós deverão argüir exceção de ordem, para que sejam chamados também ao feito os demais avós, se vivos. O dever de alimentar é de todos, na proporção dos seus ganhos.
Ainda assim, mesmo deixando o pai de cumprir sua obrigação alimentar ao filho, os avós não devem cumpri-la de forma integral, na mesma quantidade, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“Os avós podem ser instados a pagar alimentos aos netos por obrigação própria, complementar e/ou sucessiva, mas não solidária. Na hipótese de alimentos complementares, tal como no caso, a obrigação de prestá-los se dilui entre todos os avós, paternos e maternos, associada à responsabilidade primária dos pais de alimentarem os seus filhos.”
No cumprimento da obrigação alimentar por substituição, se os pais deixam de pagá-la, isso não enseja o pagamento da pensão pelos avós em idêntico valor ao que era pago, uma vez que se deverá se respeitar à capacidade de pagamento. Ademais, o cumprimento da obrigação será por todos alcançados. Se qualquer dos avós receber o neto, a eles não serão exigido pagamento em pecúnia, podendo eles, se já não houver, exigir o pagamento proporcional pelos demais avós.
Quando do arbitramento dos alimentos aos avós pelo juiz, este deve levar em consideração a capacidade de prestação dos mesmos e a necessidade do alimentando, sem onerá-los excessivamente, cobrando deles somente os alimentos imprescindíveis a sobrevivência. Os alimentos devem ser apreciados pela ótica da necessidade do alimentando e da possibilidade do alimentante.
Com efeito, atualmente o Direito de Família passou a priorizar os interesses e anseios das crianças, dos adolescentes e das relações afetivas, ou seja, dos diversos integrantes da entidade familiar considerados tanto de forma global quanto individualmente. Existe um dever de assistência entre os membros da entidade familiar, propiciando àquele que não tem condições materiais de se auto-promover, pelo menos, a possibilidade de ter uma vida digna materialmente.
Assim, temos que o direito à prestação de alimentos, fundado na relação de parentesco, é recíproco entre pais e filhos, sendo extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns na falta de outros.
Portanto, observa-se que a obrigação dos demais ascendentes só emergirá se os pais não estiverem em condições de suportar tal responsabilidade integralmente. Vale, mais uma vez, enfatizar que a obrigação alimentar advinda de parentesco tem caráter complementar, jamais solidário.
Dessa forma, diante da expressa previsão legal, não se pode negar a existência da obrigação dos avós em relação aos netos na prestação de alimentos, quando presentes as condições reto mencionadas e os requisitos legais necessários à prestação dos alimentos.
Há que se esclarecer que, nestes casos, além da verificação do binômio necessidade X possibilidade, deve restar comprovada a impossibilidade dos pais de prestarem alimentos aos filhos, ou seja, quando estiver comprovado que não possuem condições de suportar totalmente o encargo. Como se observa, não impõe a lei, como condição, que a impossibilidade de prestar alimentos seja integral, basta que não seja total.
Vale pontuar ainda que somente é possível compelir os avós ao pagamento de alimentos, se restar comprovada a capacidade financeira deles.
Ivelyse de Deus Rodrigues Cavalheiro, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 202.537, é bacharel em Direito, advogada Cível e Trabalhista, e na Correa de Souza Advogados tem sua atuação focada em Direito de Família e Sucessões e Direito do Consumidor. Publicado em 11 de janeiro de 2010.
A má-fé do suposto credor
Sabemos que os casos de inadimplência são muitos, contudo, será que o credor sempre tem razão, ou melhor, tem mesmo o direito de cobrar a suposta dívida?
Muito se fala sobre má-fé do devedor e quase nada sobre a do credor, tem-se a idéia de que essa é uma manobra utilizada somente por devedores desonestos, ou seja, uma arma para devedores que querem fugir de suas obrigações.
Ocorre que, nem sempre , quando o credor possui um título de crédito, tem ele realmente o direito de executar a dívida. O título pode ser referente a uma dívida já paga ou um título forjado, também pode ser originário de uma transação invalida passível de nulidade entre tantas outras possibilidades. No entanto, diante da posse de um título de crédito (nota promissória, contrato de prestação de serviço, confissão de dívida, duplicata, cheque, etc.) o credor pode promover ação de execução ante a presunção de boa-fé prevista em nossa legislação. É cada vez mais comum a cobrança de um mesmo crédito, várias vezes e de formas diferentes, bastando para isso que, o credor possua mais de um título de crédito como forma de garantia em relação à mesma dívida, por isso, tenta-se inibir essa prática, pois, sabemos que, aquele que atua dessa forma, está agindo de má fé.
No direito brasileiro, contamos com dois institutos capazes de impedir essa manobra. A litigância de má fé, bem como, o abuso do direito de demandar que, vão de encontro aos interesses daquele que se sentir prejudicado, lesado ou que esteja próximo de, injustamente, sofrer dano irreversível diante de bloqueios e penhoras sobre seus bens.
A finalidade não é apenas a de manter a ordem pública, mas também de punir, impedindo assim, situações de abuso, onde, a intenção de quem causa o dano, deverá ser analisada para que fique comprovada de forma inequívoca, a intenção do agente de enganar outrem, mesmo que, se utilizando dos meios legais.
Segundo afirma o Dr. Celso Marcelo de Oliveira, “o abuso de direito é admitido pela doutrina, bem como, sua ilegalidade. Entretanto, esse reconhecimento varia imensamente na forma, em razão das teorias objetivas e subjetivas. Assim, a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. Neste caso, a responsabilidade é subjetiva, pois depende do comportamento do credor. Em se tratando de responsabilidade objetiva a intenção do credor é de menor importância, desde que haja relação de causalidade entre o prejuízo e o ato realizado contra o suposto devedor, surge o dever de indenizar, agindo com culpa ou não.”
A figura do abuso de direito, está previsto no Código Civil em seu artigo 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Também, como forma de prevenir os abusos, temos o instituto da má fé que tem como objetivo, punir aquele que aciona o judiciário com intenção de prejudicar ou levar vantagem indevida.
Dispõe o art. 17 do Código de Processo Civil, que “reputa-se litigância de má fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II- alterar a verdade dos fatos
III- usar do processo para conseguir objetivo ilegal
IV- opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V- proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidentes manifestamente infundados
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.”
As sanções previstas para a má-fé processual estão elencadas no artigo 18 do mesmo Código e são:
-
multas;
-
despesas e;
-
verbas honorárias
Criou-se com isso, um sistema fechado de responsabilidade, com sanções previstas no art. 18 do mesmo código para os casos de má-fé processual (multa, despesas e verba honorária), que, são cumulativas com as verbas de sucumbência, como a doutrina nos ensina:
“Ainda que o Código de processo Civil se refira apenas às perdas e danos, ou seja, ao dano de natureza patrimonial ou material, nada impede que o interessado reclame reparação por dano moral em ação autônoma, pois essa reparação moral está assegurada constitucionalmente (CF/88, art. 5.º, V e X).” (Rui Stoco)
Nessas duas teorias, litigância de má fé e abuso de direito, é necessário que haja a demonstração de prejuízo por parte de quem sofreu o dano pelo ato que se quer imputar como abusivo. O que importa é a intenção do agente, ou, se agiu de forma manifestamente negligente ou imprudente, caracterizando com a gravidade de sua culpa, o abuso de direito.
É justo que os credores tenham garantias em relação ao recebimento de seus créditos e que cobrem por eles, pois, da mesma forma que existem “maus credores” existem também “maus devedores”, contudo, é garantia de qualquer cidadão pagar aquilo que realmente deve, não aceitando, a Justiça, que execuções de títulos de crédito sejam banalizadas e usadas com finalidades diversas das que motivaram sua criação. Assim, aquele que promover cobrança injusta ou que, agir de forma má intencionada, visando apenas vantagens e lucros indevidos, pode responder por essa atitude e ainda indenizar a outra parte.
Adriana Novaes Fucasse, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 285.514, é bacharel em Direito pela UNIP-Universidade Paulista, advogada com atuação na área Cível, e na Correa de Souza Advogados é gestora da banca de PMEs – Pequenas e Médias Empresas. Publicado em 11 de janeiro de 2010.
O auxílio reclusão e a ajuda aos familiares do preso
Um assunto pouco divulgado nos meios de comunicação é o benefício do auxílio-reclusão, embora muitas pessoas encontrem-se em condições de recebê-lo, sequer sabem de sua existência e qual o procedimento adequado para sua obtenção.
O “auxílio-reclusão” constitui benefício da Previdência Social, regulado pela Lei n.8213, de 24 de junho de 1991, que visa a proteção dos dependentes carentes do segurado preso, impossibilitado de prover a subsistência dos mesmos em razão de sua prisão. Trata-se de benefício de natureza alimentar destinado exclusivamente aos dependentes do preso segurado da Previdência Social, sem caráter indenizatório, não possuindo o preso nenhum direito sobre ele.
Diz a lei acima, no seu artigo 80:
“O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio–doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.”
É um benefício devido tanto nas hipóteses de prisão provisória, quanto preventiva, e tem início na data do efetivo recolhimento do segurado ao estabelecimento penal, sendo mantido enquanto ele permanecer preso. Será suspenso em caso de fuga, restabelecendo-se com a sua recaptura.
O auxílio-reclusão é alvo hoje em dia de muitas críticas, tendo em vista ser um benefício de contingência provocada, ou seja, originado pelo próprio preso, que deu origem com o seu ato à causa geradora do mesmo. Entretanto, deve-se levar em consideração que o benefício visa proteger os dependentes do preso segurado da Previdência Social, que enfrentam situações de extrema dificuldades com a prisão de seu provedor. O preso, ao contrário, será assistido pelo Estado nas suas necessidades básicas, não tendo direito ele próprio ao benefício concedido.
Entretanto, grande parte das famílias afetadas simplesmente desconhece a existência desse benefício e, portanto, jamais recorre ao Sistema de Previdência Social para requerer seus direitos. Existem também hipóteses em que o INSS indefere o pedido pois o recluso/detento jamais contribuiu com a Previdência Social.
Há ainda outro requisito para concessão deste benefício, qual seja, a partir de 1º de fevereiro de 2009, ficou estabelecido que o salário contribuição seja igual ou inferior a R$ 752,12, nos termos da Portaria Interministerial MPS/MF nº 48, de 12 de fevereiro de 2009.
“Art. 5º. O auxílio-reclusão, a partir de 1º de fevereiro de 2009, será devido aos dependentes do segurado cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior a R$ 752,12 (setecentos e cinquenta e dois reais e doze centavos), independentemente de quantidade de contratos e de atividade exercidas.”
Segundo esse requisito, a hipossuficiência da família do detento deve ser provada com o fato de que à época da reclusão, o detento percebia a título de salário, o equivalente ao máximo de R$ 720,00. Entretanto, se à época do ocorrido, o detento estiver desempregado, a hipossuficiência é presumida.
A data do início do recebimento de tal auxílio é a data da prisão do segurado, se requerido em até 30 dias, e após esse período, a data inicial será a da entrada do requerimento.
Em conformidade com o art. 117, caput e parágrafo primeiro do Decreto 3048/99 e do parágrafo único do art. 80 da Lei 8.213/91, o benefício será mantido enquanto o segurado permanecer detento ou recluso, tendo este de apresentar, trimestralmente, um atestado da continuidade de sua condição.
O benefício cessará em duas hipóteses:
1º. Com a morte dos dependentes ou quando estes atingirem a maioridade;
2ª. Pelo falecimento, fuga, liberdade condicional, transferência para prisão albergue ou extinção da pena do segurado.
O valor do benefício é de 100% do valor da aposentadoria a que teria direito, se fosse aposentado por invalidez, no momento da prisão. Entretanto, cabe ressaltar que, caso o detento receba à época da prisão, salário de contribuição superior a R$ 720,00, estará excluído do rol de beneficiários.
Caso alguém se encontre na situação de receber tal benefício, o melhor a fazer é procurar orientação jurídica para que veja a melhor maneira de conseguir o benefício a que faz jus.
Ivelyse de Deus Rodrigues Cavalheiro, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 202.537, é bacharel em Direito, advogada Cível e Trabalhista, e na Correa de Souza Advogados tem sua atuação focada em Direito de Família e Sucessões e Direito do Consumidor. Publicado em 11 de janeiro de 2010.
A possibilidade de Revisão de Contratos
Existe em nosso ordenamento jurídico a possibilidade da revisão de contratos em determinadas situações, não sendo possível a utilização dessa ferramenta sem que haja uma justificativa ou de forma que, possa excluir a obrigação em relação ao cumprimento do que foi contratado, por mera vontade de uma das partes.
Pelo Código de Defesa do Consumidor, poderá acontecer a revisão, sempre que ocorrer uma onerosidade excessiva em relação ao consumidor, prevendo-se, até mesmo, a anulação de cláusulas abusivas, ambíguas e confusas sempre que ficar evidente o prejuízo para o consumidor, que é considerada a parte fraca na relação de consumo. Neste caso, não se exige que haja a imprevisibilidade de alguma situação posterior a assinatura do contrato, pois entende-se que o consumidor é a parte hipossuficiente na relação , buscando-se com isso, o equilíbrio nas relações de consumo.
O contrato de adesão é uma das modalidades que, por possuir características próprias, são passíveis de revisão e de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, é o contrato “cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.
Esse tipo de contrato também é regulado pelo Código Civil que nos artigos 423 e 424 assim estabelece:
“Art. 423 – Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
Art. 424 – Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”
Já, nos casos em que não se caracteriza a relação de consumo, a revisão contratual acontecerá, excepcionalmente, em situações motivadas por caso fortuito/força maior e imprevisibilidade, é o que juridicamente a doutrina chama de Teoria da Imprevisão.
Por caso fortuito e força maior entende-se o fato ou ocorrência imprevisível, ou ainda, de difícil previsão que gera um ou mais efeitos/conseqüências inevitáveis, conforme o Código Civil assim nos aclara:
“Art. 393 – O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
Quando se assume uma obrigação, acredita-se que seu cumprimento ocorrerá dentro das condições normais do momento da contratação; apesar de estarmos sujeitos ao acaso, não é possível prever em cláusulas contratuais quando algo, que foge do nosso controle, poderá acontecer, por essa razão, em casos dessa natureza, aplica-se a Teoria da Imprevisão.
Segundo o advogado Walter Douglas Stuber :
“A imprevisibilidade refere-se a não ser possível para as partes, no momento da celebração do contrato, prever a ocorrência de eventos extraordinários, que poderiam atingir a base negocial (as condições econômicas) do contrato. Se determinado evento for previsível, dentro de condições normais, não haverá nenhuma justificativa plausível para a parte inadimplente tentar eximir-se do cumprimento de suas obrigações contratuais e a Teoria da Imprevisão será inaplicável ao caso concreto.”
Os pressupostos para a aplicação da Teoria da Imprevisão, são:
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configuração de eventos extraordinários e imprevisíveis;
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comprovação da onerosidade excessiva que cause a insuportabilidade do cumprimento do acordo para um dos contratantes e enriquecimento sem causa ao outro;
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que o contrato seja de execução continuada ou de execução diferida.
A crise internacional foi motivo de muitos pedidos de revisão contratual, levando-se em consideração as negociações realizadas com base na moeda americana, diante da alta do dólar, criou-se uma onerosidade excessiva e imprevisível por parte dos contratantes, conforme comentário de Paulo Sandron, professor de economia da Fundação Getúlio Vargas:
“…a economia americana é a maior do mundo. Praticamente todas as economias estão articuladas com ela, seja no plano financeiro ou no comércio exterior. Se acontece alguma coisa com os EUA, nos termos de uma grande recessão, repercute e influencia todo o mundo. No caso brasileiro também. Nós temos nos EUA um dos maiores parceiros comerciais, embora as articulações financeiras sejam um pouco menores. Sob esse aspecto, já estamos sendo afetados pela crise”.
Diante dessas situações, poderá ser aplicada a revisão contratual, judicialmente, desde que preenchidos os requisitos legais, havendo a necessidade de análise da situação por um advogado, para que este, se certifique de que a condição do contratante se encaixa nas hipóteses mencionadas. Busca-se com isso, o equilíbrio nas relações contratuais, de forma que, cada um receba aquilo que lhe é devido, sem que uma parte sofra encargo maior do que aquele que possa e deva suportar, evitando-se com isso, o enriquecimento sem causa pela outra parte envolvida nessa relação.
Adriana Novaes Fucasse, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 285.514, é bacharel em Direito pela UNIP-Universidade Paulista, advogada com atuação na área Cível, e na Correa de Souza Advogados é gestora da banca de PMEs – Pequenas e Médias Empresas. Publicado em 27 de janeiro de 2010.
Principais mudanças trazidas pela nova Lei do Inquilinato
No último dia 25 de janeiro, entrou em vigor a nova Lei do Inquilinato. Desde então, locador e locatário passaram a ter nova lei para regular as locações imobiliárias, especialmente as residenciais.
O Decreto-lei 11.112, de 09 de dezembro de 2009, traz regras para tornar o despejo do locatário inadimplente mais rápido. O despejo, que antes poderia levar mais de um ano, após a implantação das novas regras, poderá ser reduzido para cerca de seis meses.
Com a redução do tempo para a efetivação do despejo, locador e fiador certamente terão menos prejuízos, o primeiro por ter seu imóvel desocupado e poder locar novamente, e o segundo por ter que pagar um número menor de parcelas em atraso.
Uma das mudanças significativas é que o locador poderá ingressar com uma ação simultânea contra o locatário e o fiador. Anteriormente, o locador acionava judicialmente o locatário, e só se esse não pagasse o débito é que o fiador era acionado, com isso o fiador já toma conhecimento da inadimplência e há uma maior probabilidade de resolução do conflito.
Outra vantagem para o fiador é de que este poderá, a qualquer momento, dizer que não tem mais interesse em permanecer naquele contrato, e o locatário terá até 60 (sessenta) dias para substituí-lo.
Com relação à multa pela rescisão do contrato, o locatário foi beneficiado, uma vez que esta será proporcional ao tempo que falta para o término do contrato, e não um valor pré-determinado como era anteriormente.
No caso do locatário inadimplente, já na primeira notificação, poderá ser expedida ordem judicial para que ele seja despejado em trinta dias. Anteriormente, o locatário poderia atrasar o pagamento por duas vezes, no prazo de 12 meses, sem maiores prejuízos.
Na locação comercial, no caso de reajuste de valores pelo locador, e não concordância pelo locatário, este poderá ingressar com uma ação revisional, porém, o juiz fará uma avaliação do imóvel, segundo valores praticados no mercado e fixará um valor provisório para o aluguel até decisão final.
Enfim, essas são algumas das mudanças trazidas pela nova Lei do Inquilinato que, certamente, beneficiará todas as partes envolvidas, trazendo maior tranqüilidade para o locador que em caso de inadimplência poderá reaver o seu imóvel o quanto antes, para o fiador que poderá sair da relação contratual, antes mesmo do término do contrato e, sem dúvida valorizará o inquilino que cumpre com suas obrigações.
De qualquer forma, devemos lembrar que toda e qualquer relação contratual, seja ela de que natureza for, deve ser sempre acompanhada por um advogado, especializado na área, a fim de que se possa diminuir os riscos do negócio e, conseqüentemente garantir o seu sucesso.
Michelle Cristina Claro, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 284.951, graduada pela UNAERP, atuou como conciliadora do Juizado Especial Cível. Tem atuação direcionada ao Direito do Trabalho e Previdenciário, atuando também em audiências cíveis do Juizado Especial Cível. Na Correa de Souza Advogados, é gestora da equipe de advogados da sede de São Paulo, além de gerenciar os membros da Rede LexPerfecta e correspondentes nacionais.
A não obrigatoriedade da aceitação do cheque como forma de pagamento nas relações de consumo
Cheque vem a ser uma modalidade de título de crédito e é, a princípio, uma ordem de pagamento à vista. Caracteriza-se primordialmente pelo rigor cambiário na sua forma (cartularidade), no seu conteúdo (literalidade) e na sua execução judicial (autonomia de cada obrigação), contendo requisitos essenciais que o individualizam.
As obrigações dele decorrentes devem ser expressamente formuladas, subsistindo por si, independentemente da sua causa originária. O emissor, os endossantes e avalistas, que porventura nele figurem, assumem para com o portador ou possuidor da obrigação cambial.
O cheque, enfim, se apresenta hoje como uma ordem dirigida a um banco para pagar à vista uma soma determinada em proveito do portador. Os cheques são geralmente emitidos em exemplares pelo banco aos seus clientes, enfeixados em talonários, ou seja, talões de cheques, cumprindo aos clientes mantê-los sob sua guarda.
A natureza jurídica do cheque é de um título de crédito, de natureza cambial, quando se apresenta com endosso e aval, pondo-se em circulação econômica em relação a terceiros.
Sendo, portanto, uma ordem de pagamento, o cheque é dirigido a alguém para pagar a um terceiro ou ao próprio emitente, São três as relações jurídicas no cheque:
1 – Quem dá, emite, passa ou saca a ordem, o emitente ou sacador;
2 – A pessoa, banqueiro, que recebe a ordem para pagá-la, denominado sacado;
3 – A pessoa a favor de quem é sacado, que se chama tomador, beneficiário ou portador.
No que diz respeito a aceitação ou não do cheque, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 39, inciso IX, estabelece como ser vedado, por prática abusiva, “recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulado em leis especiais.”
Interpretando este dispositivo legal pode-se chegar à conclusão que, se o consumidor se propuser a comprar um bem em moeda corrente, o comerciante é obrigado a vender, uma vez que dinheiro representa pronto pagamento.
Entretanto, o cheque não possui esta mesma característica, de pronto pagamento, não tendo capacidade liberatória, apesar de ser pagamento à vista. Na realidade, o cheque consiste em ordem de pagamento à vista, pela qual o emitente do título dá uma ordem para que o banco pague a importância consignada e o banco sacado pode não cumprir com a ordem dada, não pagando a cártula.
O cheque, como todo título de crédito, é emitido “pro-solvendo”, ou seja, não quita a obrigação que lhe deu origem, que somente se dará por satisfeita com o pagamento pelo banco sacado do cheque. Assim, por exemplo, se o consumidor emitir um cheque para pagamento da compra de um fogão, sua obrigação (de pagar o fogão) somente se dará por encerrada quando o cheque for pago pelo banco.
A lei do cheque (Lei n. 7357/85) especifica o que foi dito acima:
“Art. 62: Salvo prova de novação, a emissão ou transferência do cheque não exclui a ação fundada na relação casual feita a prova do não-pagamento.”
Assim sendo, somente o dinheiro e o cheque administrativo, que é aquele emitido pelo próprio banco contra ele mesmo em favor de terceiro indicado por quem solicitou a emissão, quita desde logo a obrigação, ao contrário do cheque comum. Portanto, não se pode falar no pronto pagamento definido pelo Código de Defesa do Consumidor.
Segundo Pontes de Miranda, em sua obra, assim entende: “Isto importa dizer-se que o cheque faz as vezes do dinheiro, porém não tem curso forçado.”
Da mesma forma pensa Rubens Requião: “O cheque não tem o poder liberatório da moeda. Ninguém é obrigado a receber cheque em pagamento, pois só a moeda tem curso forçado. O uso do cheque se explica pela facilidade com que mobiliza os valores monetários.”
Diante do exposto, pode-se concluir que apesar de o Código de Defesa do Consumidor estabelecer a obrigatoriedade do fornecimento de bens ou serviços a quem pretende adquiri-los mediante pronto pagamento, o cheque não é pagamento à vista e, sim, uma ordem de pagamento à vista, que pode não ser cumprida pelo banco no caso de falta de provisão de fundos.
Não tendo capacidade liberatória, o cheque não tem curso forçado, uma vez que não há atualmente qualquer dispositivo legal que obrigue o empresário a aceitar pagamento através deste título de crédito.
Ivelyse de Deus Rodrigues Cavalheiro, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 202.537, é bacharel em Direito, advogada cível e trabalhista, e na Correa de Souza Advogados tem sua atuação focada em Direito de Família e Sucessões e Direito do Consumidor. Publicado em 17 de fevereiro de 2010.
Do visto permanente ao Investidor Estrangeiro
Além das possibilidades mais conhecidas de concessão de visto permanente a estrangeiro, que são contrair matrimônio com brasileiro, ter um filho brasileiro etc., se abre um viés para aquele estrangeiro empresário que não quer um visto permanente por questões afetivas, mas por finalidade comercial, como é o caso do estrangeiro que pretende investir recursos no Brasil.
Há possibilidade de obtenção de visto permanente para estrangeiro que tem interesse em investir no território nacional, a Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980 e a Resolução Normativa nº 84 de 10 de fevereiro de 2009, disciplinam a concessão de autorização de visto permanente para investidor estrangeiro (pessoa física).
A Lei nº 6.815/1980, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, traz as regras gerais à concessão de visto permanente:
“Art. 5º Serão fixados em regulamento os requisitos para a obtenção dos vistos de entrada previstos nesta Lei.
(…)
Art. 16. O visto permanente poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil.
Parágrafo único. A imigração objetivará, primordialmente, propiciar mão-de-obra especializada aos vários setores da economia nacional, visando à Política Nacional de Desenvolvimento em todos os aspectos e, em especial, ao aumento da produtividade, à assimilação de tecnologia e à captação de recursos para setores específicos. (Redação dada pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Art. 17. Para obter visto permanente o estrangeiro deverá satisfazer, além dos requisitos referidos no artigo 5º, as exigências de caráter especial previstas nas normas de seleção de imigrantes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração.”
Já a Resolução Normativa nº 84 de 10 de fevereiro de 2009 traz questões específicas de concessão e procedimento, consoante tal resolução o Ministério do Trabalho e Emprego poderá autorizar a concessão de visto permanente ao estrangeiro que tenha intenção de fixar-se no Brasil e investir seus recursos(de origem externa) em atividades consideradas produtivas no país.
Tal autorização para concessão de visto permanente ao estrangeiro ficará condicionada à comprovação de investimento que pode ser em empresa nacional nova (a ser constituída) ou uma a já existente. O investimento deve ser em moeda estrangeira em valor não inferior a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).
Quando da apreciação do pedido, tendo em vista o interesse social da resolução, será examinado se o investimento realizado gera emprego e renda para o Brasil.
Também poderá ser concedido visto permanente para o estrangeiro que pretende fixar-se no Brasil para investir em atividade produtiva, mesmo que o montante do investimento seja inferior a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Daí terá maior peso o interesse social do investimento, onde serão avaliados os seguintes critérios:
I – quantidade de empregos gerados no Brasil, mediante a apresentação de Plano de Investimento, onde conste programa anual de geração de empregos a brasileiros;
II – valor do investimento e região do país onde será aplicado;
III – setor econômico onde ocorrerá o investimento;
IV – contribuição para o aumento de produtividade ou assimilação de tecnologia.
Quando do pedido de concessão de visto permanente deverão ser apresentados:
I – requerimento modelo próprio;
II – procuração por instrumento público, quando o investidor estrangeiro se fizer representar;
III – contrato social ou ato constitutivo da empresa beneficiada pelo investimento, registrado no órgão competente, com o capital estrangeiro investido devidamente integralizado;
IV – SISBACEN – registro declaratório de investimento externo direto no Brasil ou contrato de câmbio emitido pelo Banco receptor do investimento, nos códigos de natureza fato que caracterizam o investimento direto estrangeiro no Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – RMCCI;
V – comprovante original de recolhimento da taxa individual de imigração em nome da empresa requerente;
VI – recibo de entrega da declaração do imposto de renda do último exercício fiscal da empresa requerente, quando couber; e
VII – Plano de Investimento que atenda ao interesse social, caracterizado pela geração de emprego e renda no Brasil, pelo aumento de produtividade, pela assimilação de tecnologia e pela captação de recursos para setores específicos.
Nesse procedimento será fornecida uma Cédula de Identidade do Estrangeiro-CIE, em que consta a condição de investidor e o prazo de validade de três anos. Antes de seu vencimento, a substituição da CIE deverá ser requerida ao Departamento de Polícia Federal, sob pena de cancelamento do registro como permanente.
Assim, o Departamento de Polícia Federal, que é o órgão competente para substituir a CIE, fixará sua nova validade desde que o estrangeiro comprove que continua como investidor no Brasil, dele serão exigidos os seguintes documentos:
I – comprovante de pagamento da taxa referente à substituição da CIE;
II – Cédula de Identidade do Estrangeiro – CIE original;
III – cópia autenticada do ato legal que rege a pessoa jurídica, devidamente registrado no órgão competente;
IV – Declaração do Imposto de Renda do último exercício fiscal da empresa e respectivo recibo de entrega;
V – cópia da Relação Anual de Informações Sociais – RAIS relativa aos últimos dois anos, que demonstre o cumprimento da geração de empregos prevista no Plano de Investimento, quando aplicável;
VI – cópia da última guia de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, constando a relação de empregados.
Ainda, o Departamento de Polícia Federal poderá exercer fiscalização, efetuando diligências no endereço da empresa, para a constatação da existência física da empresa e se as atividades que vem exercendo condizem ao fim do interesse social da empresa.
Portanto, trate-se de um procedimento trabalhoso que exige acompanhamento de uma assessoria jurídica especializada no assunto, mas também se apresenta como uma possibilidade àqueles estrangeiros que queiram investir no Brasil e necessitam de um tempo mais prolongado de estadia para tanto.
Wagner Esteves Cruz, advogado, sócio da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrito na OAB/SP sob nº. 279.187, é bacharel em Direito pela Unifieo, pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, e na Correa de Souza Advogados é gestor da banca de Negócios Empresariais e Tributária Empresarial. Publicado em 18/05/2010.
A efetivação dos financiamentos imobiliários
Quando se começa a idealizar o sonho da casa própria, nem sempre há recurso suficiente para adquirir ou comprar o tão sonhado imóvel, e quando isso acontece a melhor alternativa é procurar um financiamento imobiliário.
Deve-se preencher vários requisitos perante a instituição financeira e atendidas todas as condições, obtêm-se a carta de crédito com um valor pré-determinado, de acordo com seus rendimentos.
O financiamento concedido, por instituição financeira, construtora ou incorporadora, é considerado como “empréstimo”, ou seja, esse valor deverá ser pago em prestações mensais com juros, correções e taxas administrativas, devidamente calculadas, que provavelmente levará alguns anos para ser quitada, dependendo do montante disponibilizado.
Havendo atraso nas prestações, a instituição que concedeu o crédito poderá, a partir de três parcelas em atraso, tomar algumas providências para se apossar do bem financiado, uma vez que esse bem fica hipotecado – alienado em nome da credora até a quitação da dívida.
Para ter acesso ao financiamento imobiliário além de preencher uma série de requisitos, é necessário a comprovação de renda, ou seja, um recebimento de renda constante, não importando o valor. Assim, será necessário comprovar através de documentos e certidões que está em situação regular perante o Judiciário e o Fisco.
O Banco Central determina as regras que serão impostas às instituições, elencando quais as condições e as formas em que serão concedidos os valores. Neste sentido, vale lembrar que o crédito autorizado será proporcional à renda, e ao valor do imóvel.
Algumas instituições financeiras costumam exigir que seja correntista para requerer um financiamento; outras, inicialmente, não fazem essa exigência, mas, depois do crédito aprovado, é preciso fazer a abertura de uma conta, e, ainda assim, o banco poderá exigir mais documentos, como por exemplo, holerites, declaração de imposto de renda, e ainda, comprovação para outros bens. Estes documentos servem de garantia ao credor, pois o interessado terá que honrar o compromisso, sob pena de perder o imóvel.
Obter financiamento imobiliário sem um comprovante de renda mensal requer mais documentações, a fim de resguardar as partes envolvidas, e para isso é necessário comprovar à instituição bancária, que se tem capacidade de arcar com determinada quantia mensalmente. O próprio extrato bancário e a declaração de imposto de renda são opções que surtem efeito.
Essa alternativa é válida para os profissionais liberais e pessoas que trabalham informalmente, sem carteira de trabalho assinada e tem dificuldade para comprovar a renda.
Dentre os principais documentos necessários para o crédito, podemos citar:
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Certidão de nascimento ou casamento;
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RG;
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CPF;
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Comprovante de residência;
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Três últimos holerites (trabalhador registrado);
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Carteira de trabalho (trabalhador registrado), cópia da folha de rosto, da qualificação, do contrato de trabalho, da opção pelo FGTS e das alterações salariais;
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Três últimos extratos bancários (profissional informal/liberal);
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Última declaração do Imposto de Renda (trabalhador registrado/profissionais liberais);
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Declaração do contador (profissional informal/liberal);
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Certidão de antecedentes estadual e federal (comprova se há processos judiciais, criminais e fiscais contra a pessoa).
Existem duas opções às pessoas interessadas em financiar a casa própria e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF) utiliza os dois tipos:
Na primeira opção, o interessado durante um ano faz uma poupança prévia, planejando a quantia que quer receber, uma vez que será com base nessa aplicação que o dinheiro será liberado;
Em segunda opção, há que se demonstrar um ganho constante, apresentando comprovantes de despesas como cartão de crédito, condomínio, escola, entre outras.
Após a comprovação da capacidade de arcar com as prestações, somada às outras obrigações, a carta de crédito é concedida, e está apta para ser utilizada no financiamento do imóvel, perfeitamente inserida nas regras do Sistema Financeiro Imobiliário.
A prestação do financiamento chega no máximo a 30% do montante da sua renda, podendo ser somada com outro integrante da família, como pais, cônjuges e filhos, se houver necessidade, segundo critérios do banco.
Existem dois sistemas de reajuste no financiamento imobiliário: o sistema SACRE e o sistema PRICE.
No sistema Sacre, as prestações são decrescentes, ou seja, com o passar dos anos a prestação vai diminuindo gradativamente. A Caixa Econômica Federal admite um comprometimento de até 30% no primeiro pagamento, chegando ao máximo de 37% próximo ao décimo ano de financiamento.
No sistema de reajuste pela Tabela Price, as prestações são crescentes, isto é, ao longo do financiamento as prestações vão aumentando, podendo ocorrer atrasos nos pagamentos, em virtude dos altos valores suportados. O planejamento das despesas torna-se impossível.
Por exemplo, se o comprometimento da renda for aproximadamente de 25% na primeira prestação (o que é exigido pela maioria das instituições), do décimo quinto ano em diante, o comprometimento da renda poderá alcançar até 80%, considerando que a renda não será alterada durante esse período.
Pode ocorrer também, que o banco ou instituição financeira à qual você é cliente, não ofereça as melhores condições de financiamento, assim atente para a escolha da instituição, que melhor atenda suas necessidades.
Assim, como em todos os contratos, o ideal é que se busque uma assessoria jurídica para lhe orientar em todo o procedimento, evitando transformar o sonho da casa própria em uma pesadelo.
Evelyn de Almeida Sousa, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 229.536, é bacharel em Direito pela Universidade Cidade de São Paulo, tem carreira sólida na área no Contencioso Cível e atua principalmente no Ramo de Seguros e do Sistema Financeiro da Habitação, tendo larga experiência em aquisição de imóveis em leilões.
Assédio Moral no Direito do Trabalho
Assédio significa “insistência impertinente, perseguição, violência psicológica, constrangimento, humilhação e pretensão constantes em relação a alguém”.
O assédio moral, também denominado mobbing ou psicoterror laboral é uma figura relativamente nova no âmbito trabalhista, porém nunca se falou tanto em assédio moral no trabalho como se fala agora. A Justiça do Trabalho já está repleta de reclamações trabalhistas reivindicando absurdas indenizações e reparações pecuniárias das empresas pelas vítimas, que se dizem massacradas pelo assédio moral a que foram expostas por seus chefes ou empregadores.
Nas relações de trabalho o assédio moral, atinge todos os tipos de empresa, desde a micro, até as de grandes porte.
O ser humano é atingido diretamente afetando a sua auto-estima, ou seja, é um abalo de natureza psicológica, que ainda que esporádico é capaz de trazer lesões psíquicas à vítima.
A princípio, o assédio moral deriva da cobrança no trabalho, sendo caracterizado pelos excessos cometidos. Assim, podemos defini-lo como a reiteração da conduta ofensiva ou humilhante no ambiente do trabalho.
Os superiores devem saber fazer cobranças de trabalho, mas como fazer? Existem empresas que não propiciam condições adequadas e ficam exigindo assiduamente resultados dos seus funcionários, com cobranças que ultrapassam os limites da razoabilidade.
No Brasil o assédio moral começou a ser denunciado e punido à partir do ano de 2000, quando a Dra. Margarida Barreto, defendeu sua tese Mestrado da PUC de São Paulo.
A Legislação Trabalhista nada contempla em relação ao assédio moral nas empresas, ou seja, no momento, não há norma específica sobre a matéria.
O artigo 5° inciso X da Constituição Federal refere-se aos direitos individuais. Assim, tomando-se por base a Constituição temos como certo que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação“.
No que tange a responsabilidade, devemos exaltar também o Código Civil de 2002, em seu artigo 186 que esclarece: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral , comete ato ilícito“.
Atualmente a jurisprudência esta farta no assunto da caracterização do assédio moral. Vejamos abaixo:
TRT da 17 ª Região, prolata que “a humilhação repetitiva e de longa duração interfere na vida do assediado de modo direto, comprometendo sua identidade, dignidade e relações afetivas e sociais, ocasionando graves dano s à saúde física e mental, que podem evoluir para a incapacidade laborativa, desemprego ou mesmo a morte, constituindo um risco invisível, porém concreto, nas relações e condições de trabalho”.
A doutrina enfatiza que, torna-se de difícil a elaboração de conceito jurídico sobre o assédio moral no ambiente de trabalho.
Para alguns doutrinadores o conceito é a dor psíquica, acarretada à vítima em face da violência psicológica. Outros destacam a situação vexatória, o dano à imagem que o assédio moral provoca e a humilhação sofrida pelo empregado.
Os elementos essenciais para a caracterização do assédio moral no ambiente de trabalho é a reiteração da conduta ofensiva ou humilhante, uma vez que, sejam capazes de causar lesões psíquicas à vítima, ou seja, o empregado deve sofrer algum tipo de tortura psicológica, destinada a destruir-lhe a auto-estima. São ainda elementos essenciais as relações hierárquicas desumanas e sem ética, marcadas pelo abuso do poder e manipulações perversas, e o cerco contra um empregado.
O assédio ainda se concretiza quando o empregador força o pedido de demissão ou apressa sua dispensa através de diversos métodos, entre eles:
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Aqueles que resultam em sobrecarga de tarefas inúteis ou mudança de cargo para um mais inferior;
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A sonegação de informações, de forma repetida e sistemática, com abuso de poder através de atos e comportamentos agressivos que visam a desqualificação do empregado;
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A desmoralização profissional, bem como a desestabilização emocional e moral do empregado, tornando o ambiente de trabalho desagradável e hostil.
Os acúmulos de pequenos traumas é que geram a agressão moral, ou seja, os que transcendem os fatos isolados em que não aparecerem violências.
Diante disso, as conseqüências do assédio moral nas empresas, inevitavelmente instala um clima desfavorável de tensão, e apreensão. Podemos afirmar que a qualidade do ambiente de trabalho, exige integração entre todos os funcionários, sejam subordinados ou superiores.
Esta integração, todavia, está irremediavelmente comprometida quando os empregados se sentem perseguidos, desmotivados, humilhados e assediados moralmente.
A Professora Dra. Sílvia Maria Zimmermann, efetuou uma pesquisa e segundo ela, “as estatísticas feitas pelos estudiosos no assunto apontam que a primeira conseqüência a ser sentida é a queda da produtividade, seguida pela redução da qualidade do serviço, ambas geradas pela instabilidade que o empregado sente no posto de trabalho“.
Dependendo do perfil do empregado, o assédio poderá torná-lo improdutivo, doente, acomodado numa situação constrangedora, suportada pela necessidade de se manter no emprego; ou, não se sujeitando a tal situação, prefere retirar-se da empresa e postular em juízo a reparação do dano.
Desta feita, as empresas sofrem suas conseqüências através de prejuízos econômicos. Isto sem mencionar o comprometimento de suas imagens, reputações junto ao consumidor e ao mercado de trabalho.
Diante de tantas reclamações trabalhistas as empresas devem tomar atitudes drásticas para não ocasionar o assédio moral. Como por exemplo, treinar suas equipes de Departamento Pessoal, Superiores, Encarregados, dentre outras pessoas com o poder de mando, organizando cursos específicos e palestras, para que não haja humilhações verbais por parte de qualquer Superior.
Ainda neste sentido é importante o desenvolvimento de políticas estratégicas de qualidade de vida para dentro do ambiente organizacional, sendo estas as atitudes mais sensatas a serem adotadas para evitar a proliferação de condutas inadequadas.
No lugar da punição deve ser implantada uma forma de aprendizado na organização de trabalho, tornando-se vital investir em uma cultura estratégica de desenvolvimento humano como forma de substituir a competitividade de negócios, diminuindo as chances de surgirem comportamentos negativos isolados, que tanto propiciam o assédio moral dentro de uma empresa.
Neste segmento, vemos com bons olhos a Assessoria que vem sendo prestada por alguns escritórios de advocacia especializados em Recursos Humanos, onde além das questões trabalhistas corriqueiras que são fruto de auditorias trabalhistas preventivas, há também todo um trabalho consultivo e preventivo no campo das relações humanas do ambiente de trabalho.
Enfim, as empresas precisam elaborar programas de prevenções no ambiente de trabalho, reestruturar sua equipe em organização de trabalho e métodos de gestão, primazia do diálogo e instalação de canais de comunicação entre empregado e empregador, espaços que podem ser representados por comitês dos próprios empregados, em especial para receberem denúncias sobre intimidações e constrangimentos, sempre com sigilo das informações, ou, ainda, por caixas postais para as vítimas depositarem denúncias, de forma anônima, evitando assim afogar o judiciário com tantas ações desnecessárias.
Meire Cristina Saturnino da Silva, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 276.591, graduada pela Universidade de Guarulhos, foi gestora e Assistente Jurídica por cerca de 15 anos nos segmento de Indenizações, Família e Sucessões e Trabalhista. Na Corrêa de Souza Advogados é gestora da banca jurídica de Direito do Trabalho, atuando ainda com Indenizações e questões de Sucessões, além de auxiliar no segmento de contencioso de massa e Direito do Consumidor.
Vantagens e desvantagens da opção pelo SIMPLES Nacional
Neste ano de 2010 terminou no final de janeiro o prazo para as empresas aderirem, pela internet, ao Simples Nacional para o ano de 2010. O Próximo período será só em janeiro de 2011, já que as adesões para empresas que já existem só podem ser feitas a cada começo de ano até o último dia útil de janeiro.
Mas as empresas que se constituam durante o ano de 2010 podem aderir ao Simples Nacional em até 30 dias, contados do último deferimento de inscrição. Prazo que é contado em dias corridos, excluindo-se o primeiro dia e incluindo-se o último.
Para aquelas empresas que se encontrem, ou estarão nesta situação no decorrer do ano, devem ter conhecimento que as pessoas jurídicas que podem aderir ao Simples são as Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), nos moldes do artigo 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
No referido artigo consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o artigo 966 do Código Civil (Lei nº 10.406/02), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Há a ressalva que, conforme o caso, para se enquadrar nesta situação:
a) no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);
b) no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
Entendamos quem é considerado empresário, consoante preceito do Código Civil, em seu artigo 966, empresário é aquele que exerce, profissionalmente, atividade econômica organizada voltada à produção ou circulação de bens ou serviços. Citado artigo ainda traz uma previsão àqueles que não podem ser considerados empresários no seu parágrafo único:
“Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”
Já a empresa pode ser entendida como uma atividade cuja finalidade é a produção e circulação de bens e serviços, desenvolvida por uma pessoa natural (empresário) ou jurídica (sociedade empresária), por meio de um estabelecimento (complexo de bens materiais ou imateriais necessários para o exercício da empresa).
Traz, ainda, o artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006 as vedações as pessoas jurídicas, que não podem se enquadrar no Simples, se desempenham determinadas atividades ou se apresentam sob determinadas formas societárias, na qual destacam-se:
a) pessoas jurídicas constituídas como cooperativas (exceto as de consumo);
b) empresas em cujo capital participe outra pessoa jurídica;
c) pessoas jurídicas cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite R$ 2.400.000,00.
Saliente-se que serão utilizados os códigos de atividades econômicas previstos na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) informados pelos contribuintes no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), para verificar se as Micro Empresas e as Empresas de Pequeno Porte atendem aos requisitos pertinentes.
Para aquele que aderir ao Simples haverá facilidades como é o caso do recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes tributos:
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Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);
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Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);
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Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);
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Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS);
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Contribuição para o PIS/Pasep;
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Contribuição Patronal Previdenciária (CPP);
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Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS);
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Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).
Há exceções de alguns tributos, pois o recolhimento será realizado de forma distinta, conforme a atividade exercida.
Vale lembrar também que as microempresas ou a empresas de pequeno porte que queiram aderir ao Simples não podem possuir débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa (art. 17, V, Lei Complementar 126/03). Caso haja débitos estes devem ser regularizados junto aos órgãos competentes, conforme sua natureza de débitos previdenciários, não-previdenciários ou inscritos em dívida ativa.
Vale ressaltar, para aqueles que tenham interesse em aderir ao Simples, que embora traga algumas facilidades, pode também trazer empecilhos à empresa optante caso se trate de fornecedor de produtos e/ou serviços para médias e grandes empresas, já que a lei proíbe a transferência de créditos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo regime do Simples, conforme fica explícito na leitura do artigo 23 da Lei Complementar nº 123/2006:
“Art. 23. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional” (grifamos)
Caso a empresa optante do Simples for fornecedora de mercadorias para outra empresa que não seja optante, não poderá haver transferência de créditos relativos ao ICMS. Tornando a cobrança do ICMS cumulativa, não se permitindo que o adquirente de produto vendido por empresa optante do Simples compense o valor do ICMS devido na operação anterior.
Como é de conhecimento geral, a cobrança cumulada de ICMS é vedada pelo artigo 155, §2º, I, da Constituição Federal, que estabelece a conhecida não cumulatividade deste tributo.
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(…)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
(…)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;” (grifamos)
Portanto, a pessoa jurídica que se encontra nas condições supracitadas deve optar em aderir ou não ao Simples Nacional, levando-se em conta sua situação fática e seu planejamento para o ano, devendo sempre requisitar a orientação de um especialista na área.
Wagner Esteves Cruz, advogado, sócio da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrito na OAB/SP sob nº. 279.187, é bacharel em Direito pela UNIFIEO, pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, e na Correa de Souza Advogados é gestor da banca de Negócios Empresariais e Tributária Empresarial. Publicado em 18/05/2010.
Alimentos gravídicos – A pensão durante a gravidez
Muitos não conhecem o seu direito aos dos Alimentos Gravídicos, inseridos no nosso ordenamento pátrio pela Lei n 11.804/2008, que concede à gestante o direito de pleitear alimentos ainda na fase da gravidez, sob meros indícios da paternidade do ser em gestação.
Os alimentos gravídicos, como são chamados, perdurarão no máximo, nove meses, ou seja, a partir da concepção até o nascimento, e após o nascimento se converterão em pensão alimentícia. Já a titularidade e legitimidade ativa destes alimentos seriam a gestante.
De acordo com o artigo 2º, entende-se que as prestações de alimentos “compreenderão aos valores que serão suficientes para cobrir as despesas adicionais do período decorrente ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.”
Já o seu parágrafo único aponta a responsabilidade provável do suposto pai e seus recursos econômicos, conforme veremos abaixo:
“Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos”.
A Lei dos Alimentos Gravídicos teve vários de seus artigos vetados, como foi o caso do artigo 5º, que previa a realização de uma audiência de justificação, mas o dispositivo acabou sendo vetado, pois acabaria causando um desnecessário retardamento ao processo.
Houve veto, também, ao artigo 8º, pois segundo sua redação, caso houvesse oposição à paternidade (contestação do suposto pai), a procedência do pedido do autor dependeria da realização de exame pericial.
O artigo 9º previa que os alimentos seriam devidos desde a citação, mas também foi vetado, pois, infelizmente os atos na esfera judiciária nem sempre são realizados com velocidade e o réu (suposto pai) poderia causar a demora na citação, tentando por meio de manobras impedi-la.
O Presidente da República expondo o seu veto político deixou consignado que “o dispositivo condiciona a sentença de procedência à realização de exame pericial, medida que destoa da sistemática processual atualmente existente, onde a perícia não é colocada como condição para a procedência da demanda, mas sim como elemento prova necessário sempre que ausentes outros elementos comprobatórios da
situação jurídica objeto da controvérsia”.
No que tange à prova da filiação atribuída ao suposto pai, cumpre-nos informar que os elementos probatórios passíveis de produção não são os mesmos que o da Ação Investigatória de Paternidade, ou seja, não será o exame DNA.
Neste sentido, enfatiza a Dra. Maria Berenice Dias que: “Não há como impor a realização de exame por meio da coleta de líquido amniótico, o que pode colocar em risco a vida da criança. Isso tudo sem contar com o custo do exame, que pelo jeito terá que ser suportado pela gestante. Não há justificativa para atribuir ao Estado este ônus. E, se depender do Sistema Único de Saúde, certamente o filho nascerá antes do resultado do exame”.
A nova lei dos alimentos gravídicos afasta o tradicional sistema de cognição das provas. O novo ordenamento admite a possibilidade do Magistrado se convencer, numa análise superficial, através da “existência de indícios” a paternidade da criança, ainda que não haja prova cabal. A genitora deverá demonstrar e convencer o Magistrado dos indícios existentes entre ela e o suposto pai, o que levará a sua decisão.
Os indícios serão em virtude do suprimento de relação conjugal, haja vista que não há necessidade do casal ter tido algum vínculo matrimonial, a gestante provará com atos subjacentes e que possam conduzir a uma presunção, também, através de testemunhas, documentos (cartas, fotos e mensagens eletrônicas).
O suposto pai poderá contestar o pedido no prazo de cinco dias.
Ainda, a Lei n.º 11.804/08, em seu art. 11º prevê a aplicação supletiva, nas ações em que se pleiteiam alimentos gravídicos, aplicada em conjunto com as Leis n.º 5.478/68 e 5.869/73, que dispõem, respectivamente, sobre a Ação de Alimentos e o Código de Processo Civil. Assim, poderia ser cabível a fixação de alimentos provisórios nas ações de alimentos gravídicos, com fulcro no art. 4º da Lei n.º 5.478/68.
Os alimentos gravídicos poderão ser pleiteados também na forma de liminar, com fulcro no art. 273 do Código de Processo Civil. O ordenamento jurídico possibilita a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida, a fim de se lhe evitar que sofra os prejuízos decorrentes do longo lapso temporal existente entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional.
A gestante, ao buscar na Justiça os Alimentos Gravídicos, garante uma gravidez digna e assim resguarda seus direitos e o do nascituro, conforme já prevê a Carta Magna, em seu artigo 5º, ao elevar o direito à vida, buscando ampará-lo em todas as suas dimensões, quer sob a forma intra-uterina, quer sob a forma extra-uterina, possibilitando a garantia do nascituro ao direito de alimentos.
Portanto, é fundamental que as gestantes, busquem resguardar seus direitos e principalmente do nascituro, ao exigir a aplicação da Lei de Alimentos Gravídicos, protegendo a saúde e integridade da criança durante toda a fase de gravidez.
Por fim, evocam-se as palavras da Dra. Maria Berenice Dias, que em seu artigo analisou o Projeto de Lei que deu origem a atual Lei de Alimentos Gravídicos: “apesar das imprecisões, dúvidas e equívocos, os alimentos gravídicos vêm referendar a moderna concepção das relações parentais que, cada vez com um colorido mais intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna”.
Meire Cristina Saturnino da Silva, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 276.591, graduada pela Universidade de Guarulhos, foi gestora e Assistente Jurídica por cerca de 15 anos nos segmento de Indenizações, Família e Sucessões e Trabalhista. Na Corrêa de Souza Advogados é gestora da banca jurídica de Direito do Trabalho, atuando ainda com Indenizações e questões de Sucessões, além de auxiliar no segmento de contencioso de massa e Direito do Consumidor. Publicado em 19/05/2010.
Evolução do Sistema Financeiro da Habitação
O Sistema Financeiro de Habitação – SFH foi criado para facilitar a aquisição de imóvel, diminuindo a burocracia existente no setor.
A lei 4.380/64 que instituiu o SFH é válida, já que o beneficiário pode se utilizar das vantagens oferecidas pelo sistema.
Os recursos concedidos nos financiamentos imobiliários são provenientes das poupanças voluntárias e compulsórias, estas últimas, são especialidades de algumas instituições financeiras que investem o seu capital no setor imobiliário.
Em 1967 foi criado o Fundo de Compensação de Variações Salariais, que garantia o pagamento de eventuais resíduos do saldo devedor dos mutuários ao final do financiamento.
Naquela época, a correção era feita de forma trimestral, surgindo daí a necessidade de se criar um novo instituto que reduzisse o saldo residual. Então, em 1969 criou-se o Coeficiente de Equiparação Salarial. A diferença entre o reajuste das prestações e dos saldos foi maior que o esperado.
O salário mínimo tornou-se o indexador das prestações, e com as constantes mudanças de governos, mudaram-se também as formas de reajuste, vejamos:
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Plano Cruzado – 1986: o valor das prestações teve os índices ajustados de maneira inferior à inflação média dos 12 meses anteriores;
-
Plano Bresser – 1987: por conta de uma nova política salarial, houve congelamento temporário;
-
Plano Verão – 1989: entre fevereiro e maio, as prestações foram congeladas novamente;
-
Plano Collor – 1990: a inflação foi aplicada aos saldos devedores e não às prestações;
-
Plano Collor II – 1991: pela falta de política salarial até o mês de setembro, os saldos começaram a ser corrigidos pela TR.
No intuito de fomentar os investimentos em financiamentos imobiliários, a Caixa Econômica Federal criou um novo programa: Carta de Crédito, com recursos do FGTS.
A CEF analisa a renda do interessado, e lhe entrega uma carta de crédito com determinado valor. Em posse desse crédito, o interessado tem 180 dias para encontrar o imóvel que se encaixe nas características exigidas.
Apesar da criatividade da idéia, também não deu resultado, as pessoas demoravam a encontrar um imóvel que se enquadrava nos requisitos, e quando encontrava a documentação encontra-se irregular.
Idéias para alavancar o setor imobiliário não faltaram, e outra criada foi a poupança vinculada, que permitia ao interessado realizar depósitos mensais, e depois de determinado tempo obtinha um crédito idêntico ao poupado para comprar a sua residência.
Uma das alternativas que foi mais bem sucedida é a Cooperativa Nacional, seu ponto negativo é a exigência de uma renda mensal superior a 20 salários mínimos.
Essas cooperativas até o início de 2000 eram tuteladas pelo BNH (Banco Nacional de Habitação), passando posteriormente à Caixa Econômica Federal. Nesse sistema, a responsabilidade é do próprio comprador, pois se houver atrasos nos pagamentos das mensalidades a obra fica paralisada, uma vez que, a entrega é feita por etapas.
Para adquirir um imóvel com essas condições existem três opções:
-
A inscrição em cooperativas credenciadas na prefeitura;
-
A reunião de um grupo com vinte pessoas, no mínimo, e criar uma cooperativa;
-
Sindicatos e associações que para atender aos seus associados, criam a própria cooperativa.
Atualmente a inadimplência é muito grande, alguns contratos têm amortização negativa, isto é, as parcelas do financiamento não cobrem os juros, causando um déficit no setor.
Em contrapartida, liquidar a dívida não é uma boa opção, pois os descontos são ínfimos, e, boa parte da dívida não é de responsabilidade do mutuário. O próprio governo federal acredita ser desvantajoso usar os contratos para quitar a dívida.
Fazer uma transferência da Carteira Hipotecária para o SFH tem mais vantagens, pois amortiza boa parte dos juros. Os mutuários que optarem por essa transferência poderão usar os recursos do FGTS, e ainda ter o limite máximo de 30% sobre sua renda para arcar com as prestações, diferentemente da primeira, que não havia limite de comprometimento da renda nos financiamentos.
Existem ainda, outras opções de financiamento, além dos recursos do FGTS, Carta de Crédito, entre outros, como por exemplo, a utilização de créditos associativos, oferecidos por sindicatos, associações e cooperativas, financiamento diretamente com a construtora, concessão de recursos oriundos do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo – IPESP, e as prestações são corrigidas de acordo com o aumento de salário, isto é, pelo Plano de Equivalência Salarial – PES.
O que pode ser observado, é que as entidades privadas estão investindo cada vez mais no mercado imobiliário, aumentando a oferta, e conseqüentemente a procura, nota-se que ao ter acompanhamento da iniciativa privada, a concorrência também aumenta, gerando mais recursos para o setor, uma vez que o Governo é insuficiente para atender a crescente demanda em busca de habitação, principalmente popular.
Evolução do Sistema Financeiro de Habitação
O Sistema Financeiro de Habitação – SFH foi criado para facilitar a aquisição de imóvel, diminuindo a burocracia existente no setor.
A lei 4.380/64 que instituiu o SFH é válida, já que o beneficiário pode se utilizar das vantagens oferecidas pelo sistema.
Os recursos concedidos nos financiamentos imobiliários são provenientes das poupanças voluntárias e compulsórias, estas últimas, são especialidades de algumas instituições financeiras que investem o seu capital no setor imobiliário.
Em 1967 foi criado o Fundo de Compensação de Variações Salariais, que garantia o pagamento de eventuais resíduos do saldo devedor dos mutuários ao final do financiamento.
Naquela época, a correção era feita de forma trimestral, surgindo daí a necessidade de se criar um novo instituto que reduzisse o saldo residual. Então, em 1969 criou-se o Coeficiente de Equiparação Salarial. A diferença entre o reajuste das prestações e dos saldos foi maior que o esperado.
O salário mínimo tornou-se o indexador das prestações, e com as constantes mudanças de governos, mudaram-se também as formas de reajuste, vejamos:
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Plano Cruzado – 1986: o valor das prestações teve os índices ajustados de maneira inferior à inflação média dos 12 meses anteriores;
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Plano Bresser – 1987: por conta de uma nova política salarial, houve congelamento temporário;
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Plano Verão – 1989: entre fevereiro e maio, as prestações foram congeladas novamente;
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Plano Collor – 1990: a inflação foi aplicada aos saldos devedores e não às prestações;
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Plano Collor II – 1991: pela falta de política salarial até o mês de setembro, os saldos começaram a ser corrigidos pela TR.
No intuito de fomentar os investimentos em financiamentos imobiliários, a Caixa Econômica Federal criou um novo programa: Carta de Crédito, com recursos do FGTS.
A CEF analisa a renda do interessado, e lhe entrega uma carta de crédito com determinado valor. Em posse desse crédito, o interessado tem 180 dias para encontrar o imóvel que se encaixe nas características exigidas.
Apesar da criatividade da idéia, também não deu resultado, as pessoas demoravam a encontrar um imóvel que se enquadrava nos requisitos, e quando encontrava a documentação encontra-se irregular.
Idéias para alavancar o setor imobiliário não faltaram, e outra criada foi a poupança vinculada, que permitia ao interessado realizar depósitos mensais, e depois de determinado tempo obtinha um crédito idêntico ao poupado para comprar a sua residência.
Uma das alternativas que foi mais bem sucedida é a Cooperativa Nacional, seu ponto negativo é a exigência de uma renda mensal superior a 20 salários mínimos.
Essas cooperativas até o início de 2000 eram tuteladas pelo BNH (Banco Nacional de Habitação), passando posteriormente à Caixa Econômica Federal. Nesse sistema, a responsabilidade é do próprio comprador, pois se houver atrasos nos pagamentos das mensalidades a obra fica paralisada, uma vez que, a entrega é feita por etapas.
Para adquirir um imóvel com essas condições existem três opções:
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A inscrição em cooperativas credenciadas na prefeitura;
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A reunião de um grupo com vinte pessoas, no mínimo, e criar uma cooperativa;
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Sindicatos e associações que para atender aos seus associados, criam a própria cooperativa.
Atualmente a inadimplência é muito grande, alguns contratos têm amortização negativa, isto é, as parcelas do financiamento não cobrem os juros, causando um déficit no setor.
Em contrapartida, liquidar a dívida não é uma boa opção, pois os descontos são ínfimos, e, boa parte da dívida não é de responsabilidade do mutuário. O próprio governo federal acredita ser desvantajoso usar os contratos para quitar a dívida.
Fazer uma transferência da Carteira Hipotecária para o SFH tem mais vantagens, pois amortiza boa parte dos juros. Os mutuários que optarem por essa transferência poderão usar os recursos do FGTS, e ainda ter o limite máximo de 30% sobre sua renda para arcar com as prestações, diferentemente da primeira, que não havia limite de comprometimento da renda nos financiamentos.
Existem ainda, outras opções de financiamento, além dos recursos do FGTS, Carta de Crédito, entre outros, como por exemplo, a utilização de créditos associativos, oferecidos por sindicatos, associações e cooperativas, financiamento diretamente com a construtora, concessão de recursos oriundos do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo – IPESP, e as prestações são corrigidas de acordo com o aumento de salário, isto é, pelo Plano de Equivalência Salarial – PES.
O que pode ser observado, é que as entidades privadas estão investindo cada vez mais no mercado imobiliário, aumentando a oferta, e conseqüentemente a procura, nota-se que ao ter acompanhamento da iniciativa privada, a concorrência também aumenta, gerando mais recursos para o setor, uma vez que o Governo é insuficiente para atender a crescente demanda em busca de habitação, principalmente popular.
Evolução do Sistema Financeiro de Habitação
O Sistema Financeiro de Habitação – SFH foi criado para facilitar a aquisição de imóvel, diminuindo a burocracia existente no setor.
A lei 4.380/64 que instituiu o SFH é válida, já que o beneficiário pode se utilizar das vantagens oferecidas pelo sistema.
Os recursos concedidos nos financiamentos imobiliários são provenientes das poupanças voluntárias e compulsórias, estas últimas, são especialidades de algumas instituições financeiras que investem o seu capital no setor imobiliário.
Em 1967 foi criado o Fundo de Compensação de Variações Salariais, que garantia o pagamento de eventuais resíduos do saldo devedor dos mutuários ao final do financiamento.
Naquela época, a correção era feita de forma trimestral, surgindo daí a necessidade de se criar um novo instituto que reduzisse o saldo residual. Então, em 1969 criou-se o Coeficiente de Equiparação Salarial. A diferença entre o reajuste das prestações e dos saldos foi maior que o esperado.
O salário mínimo tornou-se o indexador das prestações, e com as constantes mudanças de governos, mudaram-se também as formas de reajuste, vejamos:
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Plano Cruzado – 1986: o valor das prestações teve os índices ajustados de maneira inferior à inflação média dos 12 meses anteriores;
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Plano Bresser – 1987: por conta de uma nova política salarial, houve congelamento temporário;
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Plano Verão – 1989: entre fevereiro e maio, as prestações foram congeladas novamente;
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Plano Collor – 1990: a inflação foi aplicada aos saldos devedores e não às prestações;
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Plano Collor II – 1991: pela falta de política salarial até o mês de setembro, os saldos começaram a ser corrigidos pela TR.
No intuito de fomentar os investimentos em financiamentos imobiliários, a Caixa Econômica Federal criou um novo programa: Carta de Crédito, com recursos do FGTS.
A CEF analisa a renda do interessado, e lhe entrega uma carta de crédito com determinado valor. Em posse desse crédito, o interessado tem 180 dias para encontrar o imóvel que se encaixe nas características exigidas.
Apesar da criatividade da idéia, também não deu resultado, as pessoas demoravam a encontrar um imóvel que se enquadrava nos requisitos, e quando encontrava a documentação encontra-se irregular.
Idéias para alavancar o setor imobiliário não faltaram, e outra criada foi a poupança vinculada, que permitia ao interessado realizar depósitos mensais, e depois de determinado tempo obtinha um crédito idêntico ao poupado para comprar a sua residência.
Uma das alternativas que foi mais bem sucedida é a Cooperativa Nacional, seu ponto negativo é a exigência de uma renda mensal superior a 20 salários mínimos.
Essas cooperativas até o início de 2000 eram tuteladas pelo BNH (Banco Nacional de Habitação), passando posteriormente à Caixa Econômica Federal. Nesse sistema, a responsabilidade é do próprio comprador, pois se houver atrasos nos pagamentos das mensalidades a obra fica paralisada, uma vez que, a entrega é feita por etapas.
Para adquirir um imóvel com essas condições existem três opções:
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A inscrição em cooperativas credenciadas na prefeitura;
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A reunião de um grupo com vinte pessoas, no mínimo, e criar uma cooperativa;
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Sindicatos e associações que para atender aos seus associados, criam a própria cooperativa.
Atualmente a inadimplência é muito grande, alguns contratos têm amortização negativa, isto é, as parcelas do financiamento não cobrem os juros, causando um déficit no setor.
Em contrapartida, liquidar a dívida não é uma boa opção, pois os descontos são ínfimos, e, boa parte da dívida não é de responsabilidade do mutuário. O próprio governo federal acredita ser desvantajoso usar os contratos para quitar a dívida.
Fazer uma transferência da Carteira Hipotecária para o SFH tem mais vantagens, pois amortiza boa parte dos juros. Os mutuários que optarem por essa transferência poderão usar os recursos do FGTS, e ainda ter o limite máximo de 30% sobre sua renda para arcar com as prestações, diferentemente da primeira, que não havia limite de comprometimento da renda nos financiamentos.
Existem ainda, outras opções de financiamento, além dos recursos do FGTS, Carta de Crédito, entre outros, como por exemplo, a utilização de créditos associativos, oferecidos por sindicatos, associações e cooperativas, financiamento diretamente com a construtora, concessão de recursos oriundos do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo – IPESP, e as prestações são corrigidas de acordo com o aumento de salário, isto é, pelo Plano de Equivalência Salarial – PES.
O que pode ser observado, é que as entidades privadas estão investindo cada vez mais no mercado imobiliário, aumentando a oferta, e conseqüentemente a procura, nota-se que ao ter acompanhamento da iniciativa privada, a concorrência também aumenta, gerando mais recursos para o setor, uma vez que o Governo é insuficiente para atender a crescente demanda em busca de habitação, principalmente popular.
Evelyn de Almeida Sousa, advogada, associada da Correa de Souza Sociedade de Advogados, inscrita na OAB/SP sob nº. 229.536, é bacharel em Direito pela Universidade Cidade de São Paulo, tem carreira sólida na área no Contencioso Cível e atua principalmente no Ramo de Seguros e do Sistema Financeiro da Habitação, tendo larga experiência em aquisição de imóveis em leilões. Publicado em 19/05/2010.