11 Nov 2013

As horas de sobreaviso na utilização de celulares e emails.

A utilização da tecnologia nas relações de trabalho refletiu significativamente no comportamento de empregados e empregadores. A utilização de celulares, smartphones, tablets e computadores é uma realidade comum no mundo corporativo e serve de instrumento na realização das atividades laborais, possibilitando, inclusive, a realização da rotina de trabalho à distância.

Dentro desse contexto, a Lei 12.551/11 veio disciplinar os efeitos jurídicos do trabalho realizado por meios telemáticos e informáticos, equipando-os àquele exercido por meios pessoais e diretos, afastando qualquer obstáculo acerca da configuração dos pressupostos da relação de emprego, confira-se:

“Art. 1º: O art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

O advento na lei impactou no instituto do sobreaviso previsto no artigo 244,§ 2º da CLT, que garante a remuneração de um terço das horas em que o empregado ferroviário aguarda de plantão, em sua residência, eventual convocação para trabalhar. Vale lembrar que ao tempo da CLT (1943) tal disposição era comum da categoria do empregado ferroviário, sendo sedimento ao longo dos anos a utilização do instituto a qualquer categoria profissional, desde que demonstrado que o empregado fique a disposição da empresa aguardando seu chamado para convocação para o serviço.

A respeito dos meios telemáticos, antes da edição da sobredita lei, a jurisprudência do TST era no sentido de que o uso fora da jornada de trabalho de aparelho de intercomunicação, por exemplo, bip e celular, não configuraria o regime de sobreaviso: “Súmula 428 – O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”

No entanto, como já observado, a lei considerou que o trabalho realizado a distância é tempo de serviço, suscitando a necessidade de reformar o sobredito entendimento face a nova realidade. A partir daí, o TST deu nova redação a súmula 428, in verbis:

“SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) -Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

Com esse entendimento, a simples utilização do meio telemático não é necessária para configuração das horas em sobreaviso, sendo necessário também o regime de plantão ou equivalente.

Em contrapartida, a súmula não vislumbrou a situação do empregado que fora da jornada de trabalho recebe ligações e e-mails para a execução de serviços. Vale lembrar que a jornada de trabalho não excederá 8 horas diárias e as 44 semanais, caso em que obrigará o pagamento de hora extraordinária.

Uma das características das horas em sobreaviso elencadas pela doutrina é o fácil acesso do empregador ao empregado, podendo acioná-lo quando dele precisar, consequentemente impedindo-o de se dedicar a outras atividades particulares a menoscabo da empresa.

Por este raciocínio é crível afirmar que o empregado que após a jornada de trabalho recebe ordens por email ou celular para execução de um serviço para a empresa, em tese teria direito as horas de sobreaviso, de outra banda, se o empregado recebe ligação ou email do empregador para realização de um trabalho programado para o dia seguinte não haveria que se falar em sobreaviso.

Portanto, é possível dizer que a forma como o meio telemático ou informático é utilizado é o que caracteriza ou não as horas em sobreaviso. Uma vez caracterizada, tem o trabalhador, direito a remuneração de 1/3 do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição. Se for acionado, recebe hora extra correspondente ao tempo efetivamente trabalhado.

Dr. Jorge de Souza Junior

Advogado, associado da Corrêa de Souza Advogados, inscrito na OAB/SP sob nº. 331.412, formado na Universidade Católica de Santos, com experiência nos mais variados segmentos do Direito, responsável pela banca de Direito Trabalhista, Previdenciário e Acidentário.