9 Jan 2014

A possibilidade da pensão por morte ao menor sob guarda

Como é cediço, a guarda é uma das formas de colocação da criança ou adolescente em família substituta, ficando esta obrigada a proteção material, moral e educacional.

Após a alteração promovida pela Lei nº 9.528/97 no § 2º, art. 16, da Lei nº 8.213/91, o menor sob guarda judicial deixou de figurar na condição de dependente para fins previdenciários, não possuindo, em consequência, direito à pensão resultante da morte do segurado guardião.

Desde então, muito se discute acerca dos retrocessos trazidos pela referida reforma, eis que por senso óbvio, o menor sob guarda, em suma, é dependente do segurado e não menos importante do que àquelas pessoas de que a lei contempla em seu rol taxativo (cônjuge, companheiro(a), filho não emancipado, menor de 21 anos ou inválido, pais e irmã(o) não emancipado, menor de 21 anos ou inválido)

Não obstante, de se notar que a exclusão do menor sob guarda dessa condição de dependente colide com os interesses e garantias que a Constituição da República e o Estatuto da Criança e do adolescente assegura, ademais, vale recordar que antes da alteração legislativa a própria lei impunha ao menor sob guarda, um status de dependente equiparado aos filhos.

Acredita-se que o objetivo do legislador com a alteração em comento era a de reduzir gastos à previdência social objetivando proteger aqueles mais necessitados, o que a bem da verdade, se revela um verdadeiro contraponto face a condição do menor sob guarda que perde aquele que provia o seu sustento.

Os tribunais pátrios têm enfrentado a matéria à luz da alteração legislativa, com ressalva, seguramente, dos casos em que o óbito do segurado tenha ocorrido em data anterior à vigência da Lei, aplicando-se a regra do direito adquirido.

Neste cenário, surgem inúmeros questionamentos sob a interpretação levada à cabo pelos tribunais, numa clara preterição dos interesses dos menores sob guarda com reflexos na proteção assegurada pela Constituição pátria e ainda, sob o espeque da assistência material de que trata o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Apesar de não se observar uma mudança da jurisprudência pátria nesse sentido, a constitucionalidade da lei vem sendo questionada perante o Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade promovida pelo Procurador Geral da República, e mais recentemente pelo Conselho Federal da OAB.

Perante a Câmara dos Deputados, busca-se pela via legislativa (Projeto de Lei 3.197/12), a inclusão do menor sob guarda, novamente no rol de dependentes da previdência social.

Sob o prisma Constitucional e do Estatuto da Criança e do Adolescente, e dada a preocupação com a situação de pleno limbo ensejada pela alteração em comento retratada nas inúmeras ações em trâmite perante o judiciário brasileiro, vê-se uma possível definição do tema em favor do menor sob guarda, em contrapartida, há que se observar de perto também, a proposta de lei emanada da Câmara dos Deputados, além de uma possível mudança da jurisprudência.

Dr. Jorge de Souza Junior

Advogado, associado da Corrêa de Souza Advogados, inscrito na OAB/SP sob nº. 331.412, formado na Universidade Católica de Santos, com experiência nos mais variados segmentos do Direito, responsável pela banca de Direito Trabalhista, Previdenciário e Acidentário.