10 Mar 2014

A existência do vínculo empregatício no contrato de prestação de serviços com Pessoa Jurídica.

Como é sabido, o contrato de trabalho é bastante oneroso ao empregador tendo em vista os encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários que assume para si na vigência do contrato. Esses direitos assegurados pela legislação trabalhista são irrenunciáveis, ademais, não podem as partes contratantes dispor em contrário, nenhum cidadão pode liberar-se de garantias inerentes à relação de emprego.

A CLT identifica a relação de emprego como sendo aquela prestação de serviços realizada por pessoa física de forma pessoal, não eventual, sob subordinação e mediante salário.

No entanto, tem se observado um aumento crescente da contratação de pessoas jurídicas por meio de instrumentos de prestação de serviços constituídas especialmente para esse fim, com isso, o empregador se libera dos encargos relativos à contratação de um empregado celetista, pessoa física, pois a relação é regida pelo Código Civil.

Vale lembrar que essa modalidade não é proibida por Lei, inclusive, a contratação de serviços intelectuais é viabilizada pela Lei 11.196/2005, em seu art. 129 in verbis: “Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.”

Entretanto o que se observa muitas das vezes é que esse instrumento jurídico é utilizado com o fim de burlar a legislação trabalhista, já que a inexistência de trabalho por pessoa física implica na ausência de relação de emprego, pois ausente um dos requisitos necessários à sua caracterização.

A atitude do empregador se traduz em um oportunismo, onde reduz os custos de uma contratação legal, potencializando seus lucros maquiando o trabalhador, fazendo-o se passar por prestador de serviços.

O trabalhador, por sua vez, diante da difícil realidade do mercado de trabalho acaba se sujeitando a tal procedimento. Em outros casos, constitui a Pessoa Jurídica com a promessa de uma remuneração mais enxuta, livre de descontos, além de se escusar do imposto de renda de pessoa física.

Ao contrário disso, além de se ver sem a proteção assegurada pela legislação trabalhista, esse “empresário” corre sérios riscos, pois ter o contrato de prestação de serviços findado a qualquer momento sem receber qualquer valor a título indenizatório, além de ter assumido o ônus de uma empresa, e suas respectivas responsabilidades.

Tal modalidade não é possível, pois o interesse do empregado não pode ser utilizado como excludente na relação de emprego. Como dito anteriormente, a norma trabalhista é imperativa e irrenunciável.

A doutrina e a jurisprudência tem apontado a necessidade de se reconhecer o vínculo empregatício nessas operações simuladas, de modo a preservar a pessoa do trabalhador e seus direitos assegurados pela legislação de regência.

Essa prestação de serviços por meio de pessoa jurídica será ilícita sempre que trouxer consigo a reunião dos requisitos caracterizados da relação de trabalho.

Como já dito acima, a relação de emprego prescinde a realização de serviços por pessoa física, de forma pessoal, não eventual, sob subordinação e mediante salário.

Ainda que ausente o requisito da prestação de serviços por pessoa física, tem os Tribunais utilizado o Princípio da Primazia da realidade para afastar o contrato civil. Em síntese, significa dizer que havendo divergência entre o que ocorre na prática e o que consta de elementos formais, deve prevalecer os fatos, pois corresponderem a realidade.

Note-se bem que a pessoa jurídica em grande parte desses contratos atua com controle de jornada, recebe ordens diretas do empregador, não se faz substituir por outro em sua ausência, o que a bem da verdade caracteriza o vínculo empregatício.

Por isso, o instrumento ajustado pelas partes é nulo de pleno direito, pois objetiva única e exclusivamente a burla da legislação trabalhista, não se levando em consideração a pessoa jurídica constituída.

A partir daí, o empregador será obrigado ao pagamento de todas as verbas trabalhistas e seus consectários legais de todo o período de trabalho havido entre as partes, além de realizar as respectivas anotações em carteira. Sem prejuízo, poderá sofrer sanções no âmbito do Ministério do Trabalho e ainda ser processado criminalmente por frustração de direito assegurado pela Lei trabalhista.

Dessa forma, deve se atentar bem o empregador que realiza contratação de serviços por pessoa jurídica, uma vez que reconhecida a relação de emprego muitas são as consequências negativas que resultam dessa contratação.

Dr. Jorge de Souza Junior

Advogado, associado da Corrêa de Souza Advogados, inscrito na OAB/SP sob nº. 331.412, formado na Universidade Católica de Santos, com experiência nos mais variados segmentos do Direito, responsável pela banca de Direito Trabalhista, Previdenciário e Acidentário.